Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum’un 28 Aralık 2020’de Hürriyet’e verdiği mülakatta dile getirdiği, AİHM’in Selahattin Demirtaş kararına ilişkin yorumlarına yanıt geldi. Uçum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının bağlayıcı olmadığını, iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve Mahkemenin Türkiye’ye karşı saldırgan bir tutum içinde olduğunu öne sürmüştü.
Dört yıldır Edirne Cezaevi’nde tutulan HDP eski eş genel başkanı Demirtaş’ı AİHM Büyük Daire’de temsil eden Kerem Altıparmak ve Başak Çalı, İnsan Hakları Okulu’nda yayımlanan ortak makalelerinde Uçum’un argümanlarını inceledi.
Uçum’un iddiaları ve Altıparmak ile Çalı’nın bu iddialara yanıtları şöyle:
‘Sorun, uluslararası hukuka aykırılığın nasıl giderileceğidir’
İddia: “AİHM kararları da Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları gibi esastan bağlayıcı değildir. AİHM kararları bir konuda ihlal tespit ederse ilgili mahkeme ihlal tespit edilen dosyayı yeniden ele alır, bağlayıcılığı bu kadardır. AİHM, bizim mahkemelerimizin üstünde temyiz gücüne sahip süper temyiz mahkemesi değil.”
“Türkiye Cumhuriyeti Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) taraf bir devlettir. AİHS’e taraf devlet olmak, AİHM’in zorunlu yargı yetkisini tanımayı ve bu yargı yetkisinin kullanılması sonucu verilen ihlal kararlarının gerektirdiği ihlal giderici tedbirleri almayı gerektirmektedir.
“AİHM’in kararının anlamı, uluslararası hukuka aykırılığın ulusal hukuk tarafından ortadan kaldırılması gerekliliğinin saptanmasıdır. Bu saptamanın ardından ihlali giderme ödevi ulusal mercilerindir.
“Tüm Avrupa Konseyi devletleri için kendileri aleyhine ihlal bulan AİHM kararları iki şekilde bağlayıcı sonuç yaratır: a) ihlal bulunan kişi bakımından bu ihlalinin sonuçlarının tümden giderilmesi açısından bağlayıcılık, b) başkalarının davada tespit edilen hak ihlallerine benzer ihlallere uğramaması için alınması gereken tedbirler açısından bağlayıcılık.
“AİHM bir temyiz mahkemesi değildir. Bu nedenle, ulusal hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını tespit edemez, ulusal mahkeme kararlarını iptal edemez, hukuken geçersiz kılamaz. AİHM kararları, taraf devletin hukuki işlemlerinin uluslararası hukuka aykırı olup olmadığını tespit eder. Bulunan aykırılıkları ortadan kaldırmak egemen devletlerin ödevidir, AİHM’in değil.
“Sorun kararın bağlayıcılığı sorunu değildir. Uluslararası hukuka aykırılığın nasıl giderileceği sorunudur. Uçum’un bu noktaya kadar doğru getirdiği mantık, tam da burada büyük bir yanılgıya düşmektedir. Uçum, AİHM kararının bağlayıcı olduğu ve fakat AİHM’in bir temyiz mahkemesi olmadığı hususlarında haklıdır. Ancak, AİHM’in kararının ulusal hukukta nasıl hayata geçirileceği konusunda yanılmaktadır.”
“Devletin uluslararası hukuktan kaynaklanan hiçbir ödevinin olmadığını savunuyor”
İddia: “AİHM’nin ve AYM’nin ihlal kararlarında mahkemeler eğer kesin mahkeme kararı varsa yeniden yargılama yoluyla, eğer yürüyen dava varsa yeniden ele alma yoluyla dosyayı değerlendirir. Dolayısıyla ilgili karara ihlali değerlendirmek bakımından uymuş olur, ama işin esası bakımından yine kendi kararını verir.”
“Bu mantığa göre, AİHM’in işkence yasağı ihlali bulduğu bir kararda ulusal mahkemeler yeniden yargılama yapıp işkence yok diyebilirler, bir anneye çocuğun velayetinin verilmemesinde aile hakkının ihlalini bulan bir kararda yeniden yargılama yapıp çocuğu biz anneye yine de vermiyoruz diyebilirler, bir dernek kapatmanın örgütlenme özgürlüğünün ihlali olduğuna hükmedilmiş bir kararda yargılama yapıp biz derneğin açılmasına yine de izin vermiyoruz diyebilirler. Hatta yeniden yargılamalar ile ihlalin devamına ve hatta daha ağırlaştırılmasına da karar verebilirler. Bir başka deyişle Uçum’a göre ulusal mahkeme AİHM’in ihlal kararını esasen değerlendirirken devletin uluslararası hukuktan kaynaklanan hiçbir esaslı ödevi olmadığını, sınırsız bir takdir hakkına sahip olduğunu savunmaktadır.”
‘Bunca karar arasından Öcalan kararını mı çektin?’
İddia: “Geçmişte Öcalan’la ilgili yargılamada AİHM ihlal kararı verdi, mahkeme yeniden yargılama yaptı, aynı kararı verdi ve süreç tamamlandı.”
“Uçum’un görüşüne göre AİHM’in kararlarının iç hukukta salt usulen bir etkisi olabilir: ‘yeniden yargılama yapmak’. Uçum bu iddiayı desteklemek için Türkiye aleyhine verilmiş bini aşkın ihlal kararı arasından Öcalan/Türkiye kararını örnek vermektedir. Oysa ki Öcalan davası esasen adil yargılanma ihlali bulunmuş bir davadır. Öcalan davasında önce Bakanlar Komitesi daha sonra da AİHM, kararın gereğinin yerine getirildiği sonucuna ulaşmıştır.
“Demirtaş kararı, salt yargılama usulü bakımından ihlalin tespit edildiği bir karar değildir. AİHM, Demirtaş’ın suçlandığı eylemlerin makul suç şüphesi standardını ve bunun gerektirdiği delile dayanan hukuki tespit yükünü karşılamadığını ve dokunulmazlığının kaldırılarak tutuklanmasının yasal dayanağının olmadığını saptamıştır. Bunlar tekrar yargılama yapıp aynı sonuca ulaşarak giderilecek ihlaller değildir. Bu nedenle, AİHM, bu ihlalleri giderecek tek çözümü hükme bağlamış ve başvurucunun derhal serbest bırakılması gerektiğini belirtmiştir.”
‘Tutukla-tahliye et-yeniden tutukla şüphesi yerleşiyor’
İddia: “AİHM, 2016 yılındaki tutukluluk başvurusu üzerine yaptığı incelemeye 2019 tutukluluğunu ekleyerek bir karar vermiştir. Oysa 2019 tutukluluğu için iç hukuk yolları tüketilmemiştir.”
“Bu tez en az iki nedenle güncel ve ilginçtir. Birincisi, Türkiye’nin Osman Kavala vakasında da görüldüğü üzere ‘tutukla-tahliye et-yeniden tutukla’ ya da seri tutuklama yöntemini bir araç olarak kullandığı şüphesi, tüm Avrupa Konseyi kurumlarında yerleşmektedir. Gerçekten de AİHM önünde yürüyen sürecin uzunluğu dikkate alınarak, bir kişi tam AİHM kararı çıkmak üzereyken veya hemen karar çıkıp ve henüz kesinleşmeden önce başvurunun yapıldığı tutuklamadan tahliye edilip, başka bir suçtan tekrar tutuklanmaktadır. Osman Kavala vakasında, ikinci tutuklama AİHM Daire kararı verildikten ve fakat kesinleşmeden önce gerçekleşmiştir.
“İkincisi seri tutuklama yöntemi Demirtaş kararının ana konularından biridir. Demirtaş Büyük Daire duruşmasından iki gün önce 6-8 Ekim 2014 Kobane olayları ile devam eden tutuklu yargılamasından tahliye edilmiş ve tam hapisten çıkması önünden hiçbir engel kalmadığı anda 6-8 Ekim 2014 Kobane olaylarına referansla ancak başka bir dizi suçlama ile yeniden tutuklanmıştır.
“Hem Demirtaş’ta (hem de Kavala’da) Mahkeme, başvurucuların Sözleşme’de gösterilen nedenlerle değil ve fakat hukuk dışı siyasi amaçlara ulaşmak amacıyla tutuklandığını tespit etmiştir. Demirtaş kararı bu hukuk dışı siyasi amacı ‘çoğulculuğu boğma ve siyasi tartışma özgürlüğünü sınırlama’ olarak ifade etmektedir. Üstüne üstlük bu tespit, yıllara yayılan bir şekilde çok sayıda yargı merciinin faili olduğu bir ihlal niteliğini ortaya koymaktadır. Büyük Daire, Demirtaş’ın 2019 yılında beş yıl önce yaşanmış şiddet olayları ile ilgili olarak olayların üzerinden 4 yıl geçtikten sonra tutuklanmasının, sonra tahliye edilmesinin ve yine aynı sebeplerle yeniden tutuklanmasının hukuk mantığı ile açıklanmasının mümkün olmadığını söylemektedir.
‘Tutuklamanın tek amacı muhalifleri susturmak’
“Ortada farklı iki olaya ilişkin iki ayrı tutuklama kararı yoktur. Başından itibaren farklı yargı mercilerinin rol oynadığı ve amacı tek olan bir tek tutuklama vardır. O amaç da Sözleşme’de öngörülen meşru bir amaç değil, muhalifleri susturmayı amaçlayan siyasi bir amaçtır. Tam da bu nedenledir ki Demirtaş kararında AİHM ikinci tutuklama terimini kullanmak yerine ‘tutukluluğa geri dönme’ (return to pre-trial detention) kavramını tercih etmiştir.
“Uluslararası hukukta zaman bakımından ihlal ikiye ayrılmaktadır. Bir ihlal ya anında gerçekleşir ya da zaman içerisinde devam eder. Devam eden ihlalin, anında gerçekleşen ihlalden temel farkı, ilkinin tespiti halinde taraf devletin bu ihlali sonlandırma ödevinin bulunmasıdır.
‘İkinci tutuklamanın birincideki olaylardan kaynaklandığı tespit edildi’
“Somut olayda AİHM, tek bir kötü niyetli tutuklama tespit etmiştir. Dahası hükümetin iddiasının aksine ikinci tutuklamanın da birincideki olaylardan kaynaklandığını açıkça ifade ederek bu tespiti açık bir şekilde yapmıştır. Bu durumda AİHM’e göre tek ve devam eden tutukluluk, devam eden bir ihlale yol açtığı için derhal sonlandırılması gerekmektedir. Bunu yapacak olan merci de, derhal bu görevi yerine getiremeyeceği için, AYM değil sulh ceza hakimidir.
“Bu nedenle, Uçum’un ileri sürdüğü ‘beklenseydi, bakalım bir de AYM üçüncü kez aynı konuyu inceleseydi’ tezi AİHM’in Sözleşme’nin sadece teorik ve kâğıt üzerinde kalan değil ve fakat pratik ve etkili olarak hakları koruduğuna dair yorumuna ilişkin ortaya koyduğu en temel ilkeyle çelişecektir.”
‘Üç ay önce başkanı ağırlanan AİHM mi düşman?’
İddia: “AİHM geçmişte de hukuki yönü zayıf siyasi yönü baskın kararlar verdi. Ancak tarihimizde bize karşı bu denli siyasi saldırganlık içeren bir karar vermemişti, bu anlamda hukuku tümden değersizleştiren bir ilk karar denebilir.”
“AİHM’in 46 yargıcının Türkiye’ye düşmanca tavır beslediği gibi bir tez kanıtlanması mümkün olmayan bir komplo teorisinden öteye gitmemektedir. AİHM, 1990 yılından başlayarak Türkiye’den düzenli olarak başvuru alan, bu başvurular ile ilgili olarak hükümet lehine on binlerce kabul edilemezlik kararı vermiş bölgesel bir insan hakları mahkemesidir.
“AİHM konusunda Türkiye Cumhuriyeti’nin resmi ve en süregelen değerlendirmesi bu mahkemenin içtihadının Türkiye’de hukuk devleti ve insan haklarına yaptığı uzun erimli ve olumlu katkıdır. Nitekim, bu faydayı ulusal düzeyde etkili bir şekilde yansıtmak için 2010 yılında Anayasa değişikliği yapılmış ve Sözleşme’deki hakların korunması için 2012 yılında yalnızca AİHS ve Anayasa’da ortak olan temel haklar bakımından Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu açılmıştır. Anayasanın doğrudan atıfta bulunduğu tek insan hakları sözleşmesi de AİHS’dir. Türkiye’de AİHM içtihadı ile ilgili hakim ve savcılara yönelik sayısız eğitim seminerleri yapılmış, en son seminer AİHM Başkanı tarafından Adalet Akademisi’nde 3 ay önce verilmiştir.
“Demirtaş Büyük Daire kararı AİHM’in kendi içtihadı ile çeliştiği için Türkiye düşmanlığına dayandığı bahsi içinde birçok çelişki barındırmaktadır. Mahkeme’nin de gerekçelerinde ayrıntıları ile açıkladığı gibi karar Mahkeme’nin gerek genel yorum ilkeleri ile gerekse 10, 5, 18 ve 46. maddeler ile ilgili içtihadı ile uyumludur.
‘6-8 Ekim iddianamesi’ stratejik bir çaba
“Demirtaş davası, AİHM’in kararına göre siyasi bir yargılamadır. Kararın gerektirdiği bireysel ve genel tedbirlerin yerine getirilmesi hem bu ve hem de buna benzer siyasi baskı yargılamalarının sona ermesinden geçmektedir. Halen devam eden tartışmalardan ve yeni yayınlanan ‘6-8 Ekim İddianamesi’nden anlaşıldığı kadarıyla, Türkiye kararı uluslararası hukuk ve kendi anayasa hukuku ve iç hukukuna aykırı bir şeklide bu karadaki bireysel tedbirleri uygulamamak için bir strateji oluşturma çabası içindedir.”
‘Demirtaş kararı Batasuna değil, İspanyol muhalifler referansıyla tartışılabilir’
Ayrıca İspanya Yüksek Mahkemesi’nin Batasuna Partisi hakkında verdiği kapatma kararının AİHM’de onanmasına değinen Altıparmak ve Çalı, bu kararın Demirtaş dosyasıyla karşılaştırılmasını “elma ile armut kıyaslamasına” benzeterek şu ifadeleri kullandı:
“2009 yılında bir AİHM dairesi tarafından verilen Herri Batasuna ve Batasuna/İspanya kararı, ne konu ne zaman ne de zemin bakımından Demirtaş kararına emsal olabilir. Demirtaş kararı mutlaka İspanya’dan kararlara referans ile tartışılacaksa ancak İspanyalı muhalif siyasetçilerin kararları ışığında tartışılabilir. AİHM Büyük Daire Mahkeme kararı da böyle yapmakta, siyasi ifade özgürlüğü tartışmasına Castells/İspanya kararı ile başlamaktadır.
‘Refah Partisi’nin kapatılmasını mı savunuyorsunuz?’
“Batasuna ve Herri Batasuna kararı Demirtaş kararına emsal olamaz. Bu karar 2009 yılında verilen bir daire kararıdır. Bu kararın verilmesi sürecinde İspanya Anayasa Mahkemesi ve hükümeti AİHM’in ihlal bulmadığı ve bu sebeple Türkiye’de ve Avrupa’da haklı olarak çok tartışmaya yol açmış 2003 yılında verilen Refah Partisi/Türkiye Büyük Daire kararına dayanmış, mahkeme de Refah Partisi kararına dayanarak ihlal bulmuştur. Bunun yanı sıra Refah Partisi kararının bir devamı olan Batasuna, çok eleştirilmiş bir daire kararıdır. İşte bu sebeple Batasuna kararının konu bakımından ilgili olmamasına rağmen gündemde olması Refah Partisi kapatma kararına da destek anlamına gelmektedir.
“Eğer Uçum, Erdoğan ve Soylu, Batasuna kararının doğru içtihat olduğunu düşünüyorlarsa, bu kararın dayanağı olan Refah Partisi’nin kapatılması kararını da onaylıyor olmalıdırlar. Böyle olup olmadığını, sanıyoruz en iyi kendileri cevaplayacaktır. Ancak Uçum, Refah Partisi kararını desteklesin veya desteklemesin, Herri Batasuna kararı Demirtaş kararına dayanak olamaz. Demirtaş ise 2020 yılında verilen bir Büyük Daire kararıdır. Bu hali ile tüm Avrupa’da milletvekillerinin ifade özgürlüğü ile ilgili verilmiş öncü karar niteliğini taşımaktadır.”