AYM, geride bıraktığımız hafta Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220’nci maddesinin 6’ıncı fıkrasını iptal etti. Bu madde; terör örgütü üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemenin cezasıyla ilgiliydi. Bu madde neden iptal edildi? Bu iptale gelen süreçte neler yaşandı? Siz AYM’nin bu kararını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Bir kere her şeyden önce iptal kararı son derece olumlu. İptal kararının eleştirilecek bir tarafı yok. Ama çok önce iptal edilmesi gerekirdi ya da bu iptale gerek olmaksızın parlamentomuzun bir aksiyon almış olması gerekirdi.
Benim hep kullandığım bir analoji var. Hukuk devletinde kanunsuz suç ve ceza olmaz. Eğer kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ihlal ediliyor ise o devlette hukuk devleti ilkesi ciddi şekilde yara almış demektir. Bu ilke MÖ 2000’li yıllara kadar giden bir ilkedir. Ben bu ilkeyi trafik ışıkları analojisi ile açıklıyorum. Ceza yargılamasında kırmızı ışık ya da yeşil ışık vardır. Kırmızı ışık görürsem dururum, eğer durmaz geçersem de başıma ne geleceğini bilirim. Bu, rahatlıkla erişilebilir bir kanunla tarif edilmiş bir kırmızı ışık olmalıdır. Kırmızı olarak tanımlanmamış ve kanunla cezası öngörülmemiş her türlü eylem trafikte yeşil ışıkta geçmekten farkı olmayan eylemlerdir. Ceza yargılamasında kırmızı olmayan her şey yeşildir. Sarı ışığa dahi yer yoktur.
Maalesef bizim ceza hukukumuzda öngörülemeyecek bazı maddeler var. Bunlardan en yoğun tartışılanlarından biri de TCK’nın 220. maddesinin 6. ve 7. fıkraları. 6. fıkrada diyor ki ‘örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi’… Buradaki suçlar sayılmış mı? Hayır. Hem işlediği suçun cezasını alıyor hem de örgüt üyesiymiş gibi cezalandırılıyor. Yani örgüt üyesine göre daha fazla bir ceza ile cezalandırılıyordu bu madde nedeniyle yargılananlar.
- Peki neden çok daha önceden bu madde iptal edilmeli ya da Meclis bu konuda bir aksiyon almalıydı?
AİHM’e bu maddeyle ilgili gitmiş çok sayıda dosyamız var. Bunlardan en çok bilineni ve Avrupa Konseyi tarafından da izleme altına alınan, bilinen karar Işıkırık Davası. Işıkırık dosyası aslında bir davalar grubu. Işıkırık davalar grubundaki eylemlere baktığınızda terör örgütü üyesi değil yargılanan kişiler ama mesela terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen ya da bundan ceza alan bir kişinin cenazesine katılmış. Cenazede slogan atılmış. Bu kişiler slogan da atmamışlar ama yanlarında yürümüşler. Ya da mesela cenazeden sonra mevlide gitmişler. Bir terör örgütünün üyesinin mevlidine gitmekten yargılanmışlar. Buna benzer eylemler. Bu gerekçeyle ilgili yapılan yargılamaların birçoğu da toplantı ve yürüyüş hakkı ile alakalı eylemler esasında. Bu hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de yer alan bir hak.
Işıkırık Kararı AİHM tarafından 2017’de verildi. Daha sonra kesinleşti Nisan 2018’de. Nisan 2018’den sonra Işıkırık Davası ile ilgili hükümetimiz, ülkemiz ne yaptı? AİHM “Bu hak ihlal edilmiştir, burada bir belirlilik ve öngörülebilirlik yok, Işıkırık’a bir tazminat ödeyin ve yeniden yargılayarak beraat etmesini sağlayın” dedi. Ama bununla beraber genel önlemler alınmasını da istedi. 220/6’nın öngörülebilir olmadığını, keyfi uygulamalara açık olduğunu ve bunun önünde engel olmadığını söyledi. Avrupa Konseyi’nin Bakanlar Komitesi’nin izlemesi altındaydı bu dosya 2018’den beri.
O tarihten bu yana hükümetimiz Avrupa Konseyi’ne raporlar gönderiyor. Bu raporlar kapsamında da “Hayır efendim, burada bir belirsizlik yok. Yargıtay içtihatları ile biz bu sorunu çözdük. İnsanlar rahatlıkla öngörebilirler okudukları zaman. Nitekim beraat edenler var, Yargıtay’ın bozduğu kararlar var, AYM’nin aldığı kararlar var” diyerek tabiri caizse top çeviriyordu. Ama realite öyle değildi. Bununla birlikte Avrupa Konseyi bu suçlama nedeniyle kaç kişinin yargılandığı, kaç kişinin ceza aldığı gibi bilgiler istediğinde de hükümet bilgi vermiyordu. Biz bu bilgilere Adalet Bakanlığı istatistiklerinde de net olarak ulaşamıyorduk. Ama TCK 220’den genel olarak yapılan yargılama sayısına ulaşabildik.
2016-2021 yıllar arasında TCK 220’den yapılan yargılamalara baktığımızda 71 bin 206 kamu davası açılmış. Çok ciddi bir rakam. 1974’ü çocuk olmak üzere 15 bin 718 suçla ilgili yargılama yapılmış. Bu yargılamalara da baktığımızda ağırlıklı olarak gösteri ve yürüyüş hakkı ile ilgili olduğunu görüyoruz. Zaten çocukların terör örgütü üyeliğinden bahsedilemez. Kimisi taş atmış vs. Yine 164’ü çocuk olmak üzere 29 bin 769 kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmiş. 70’i çocuk olmak üzere 12 bin 361 kişi hakkında da hapis cezası verilmiş.
Burada ciddi rakamlar var. Biz neden AİHM böyle bir karar vermesine rağmen şimdiye kadar bekledik? Tabiri caizse neden top çevirdik? Mağdur olan bizim insanımızdı, mağdur etmek de kimseye bir fayda sağlamadı.
Netice itibariyle AİHM mekanizması bu işi izlemekten vazgeçmedi. Hükümetimiz de rapor göndermekten vazgeçmedi. AYM bu karar öncesinde aslında bir karar daha vermişti. Bu karar da Hamit Yakut kararıydı. 10 Haziran 2021 tarihli bir karar. Hamit Yakut dosyası AYM’nin önüne gittiği zaman AYM bir kez daha söylemişti TCK 220/6 belirsizdir, öngörülebilir değildir diye. 2021’de bunu söylemiş olmasına rağmen yine hükümetin ya da Meclis’in bir aksiyon almadığını görüyoruz.
Her koşulda AYM’nin kararı sevindiricidir. Özellikle Patnos’tan bir mahkemenin bu başvuruyu yapmış olması da ayrıca sevindiricidir. Fakat burada birkaç husus daha var. AYM bu iptal kararının 4 ay sonra yürürlüğe gireceğini söylemiş. Bu şu demek: “Bu iptal kararı 4 ay sonra yürürlüğe girebilir. Meclis de işini yapsın ve gerekiyorsa yerine başka bir düzenleme getirilsin.”
Meclis bu maddenin yerine başka bir madde ikame ederek top çevirmemeli. Yani aynı anlama gelecek başka bir kanun metni oluşturmamalı. Bu kanun da başka hak ihlallerine sebep olur çünkü.
Hala bu suçlama ile cezaevinde olan insanlar var. Cezaevinde olan insanlar için hemen bir etkisi yok maalesef AYM kararının. Halbuki madem bu kanun iptal edildi, 4 ay beklenmesine gerek yok. Hemen ivedilikle mahkemeler tahliye etmeli bu suçtan içeride olanları. Bunların arasında yaşlılar var, çocuklar var, hastalar var. Biran evvel bu mağduriyet giderilmeli.
Bir diğer husus da AİHM genel önlemler alınmasını önermiş. Biz bu karara uymak durumundayız. Biz yıllarca beklemiş, 5 yıl sonra anca devreye almışız. Bu 5 yılda on binlerce yargılama yapmışız, on binlerce insan mağdur olmuş. Neden? Ortada kocaman bir “neden” sorusu var. Halbuki AİHM kararının da objektif etkisi vardı. Sadece Işıkırık için değil, başkaları için de geçerli olmalıydı. Hakeza bırakın objektif etkiyi, genel önlemler alınması yönünde bir karar var. Onu da geçtim AYM’nin Haziran 2021’de aldığı Hamit Yakut kararı var. Hamit Yakut davasında hak ihlali vermesinin sebeplerinden biri bu kanun maddesinin öngörülebilir olmaması. Hükümet 2021’den beri de bir şey yapmadı.
Bambaşka bir karara da değinmek istiyorum ben burada: Yalçınkaya Kararı. Biliyorsunuz, AİHM’in ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin ihlal edildiğini söylediği en önemli karar Yalçınakaya Kararı’dır. Yalçınkaya Kararı’nda AİHM genel önlemler alınmasına dair bir karar almıştır. Çünkü dedi ki “Bu karar sadece Yalçınkaya ile ilgili değil, benim önümde 8 binden fazla dosya var. 100 binden fazla davanın gelmesini de bekliyorum.” Ama burada da hükümet genel önlemler alma konusunda top çevirirse mağdur olan yine bizim insanımız, itibarı zedelenen yine bizim yargımız olacak. Bu kaldırılabilir bir süreç değil.
Bazı kişiler ‘Kanunsuz suç olmaz diyorsunuz ama bakın kanun var’ diyebilir. Bir maddenin şeklen kanun olması, şeklen Meclis’te kabul edilip Resmi Gazete’de yayınlanmış olması onu kanun yapmıyor. Ben mesela şöyle desem, “Mavi gözlülerin hepsi yarından itibaren güneş gözlüğü takacak” ve böyle bir kanun çıkartsam. Bu kanun bütün usullere uygun bir şekilde çıksa evet böyle bir kanun olur ama bu saçma sapan bir kanun olur. Bu kanunun hukuk devleti ile alakası olmaz. ‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin de açık bir ihlali olur. Kaldı ki burada bir öngörülebilirlik var mavi göz konusunda.
Kırmızı ışıkta geçerseniz ne kadar ceza alacağınız bellidir. Onu okuyan herkes anlar. Ama biz günümüzde serbest çalışan avukatlar olarak ofisimize gelip bize danışmak isteyen müvekkil adaylarının “Şu eylemin sonucu ne olur?” sorularına çoğu zaman cevap veremiyoruz. Çünkü biz dahi öngöremiyoruz. Halbuki hukuk 2+2 eşittir 4 netliğinde olmalı.
- Sizce hükümet bu maddenin yerine başka bir madde getirecek mi? TCK’nın hazırlayıcılarından İzzet Özgenç’in hükümete böyle bir önerisi oldu…
Bu konu bir şekilde çözülüyor gözüküyor. Ben hükümetin yeniden benzer bir kanun hükmü çıkartacağı görüşünde değilim. Sadece endişemi paylaşmak istedim. Bununla beraber AYM ve AİHM’nin aldığı, uyulması gereken çok önemli kararlar var. Bunlardan en önemlilerinden biri de Yalçınkaya Kararı. Yalçınkaya Kararı’nda özellikle terör yargılamalarına yönelik ciddi eleştiriler var.
Artık top çevirmeyelim. Artık insanımızı mağdur etmeyelim, etmeye devam etmeyelim. Mağduriyetleri biran evvel sonlandıralım. Bu beyin kanaması biran evvel son bulsun ülkemiz adına.