Başvuruyu yapan Şükran Dağ Cabir 2000 yılından bu yana Hatay barosuna kayıtlı serbest avukat ve 2014 yılında da arabuluculuk yapıyor. Yargının yükünü hafifletmek ve vatandaşların adalete erişimini kolaylaştırmak gibi “yazılı” amaçlarla başlatılan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculukla ilgili tüm işlemler Adalet Bakanlığınca yürütülüyor ve Bakanlıkta bir de sicil tutuluyor ve sicile kayıtlı olmayanlar arabuluculuk yapamıyor. Sistemin faydasını zararını, işleyip işlemediğini, işçiler başta olmak üzere hak kaybına neden olup olmadığını, kamu kurumlarının neredeyse hiç birinin kendi dosyalarında arabuluculuğa yanaşmadığını, avukatlık mesleğine genel anlamda zarar verdiğine yönelik kanaati tartışmak bu yazının konusu değil elbette. Yazımızın konusu AYM başvurusuna konu olan 691 sayılı OHAL KHK’sı ile arabuluculuk yapabilme şartlarına getirilen “terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak” şartı sonrasında başvurucu meslektaşım da dahil sayısının binleri bulduğunu tahmin ettiğimiz hukukçunun arabuluculuk sicilinden silinmesi ve sonradan hak kazananların ise sicile hiç yazılmamış olması. Bir kere daha hatırlatalım ki bu işlemleri yapan Adalet Bakanlığı.
AYM başvurusunu yapan meslektaşımızın arabuluculuk sicilinden silindiği Ağustos 2017 tarihi itibariyle tek bir disiplin cezası dahi yok. Bir OHAL KHK’sı çıkarılıyor ve idarenin bir kurumu olan Adalet Bakanlığı eliyle kişinin tüm hayatını etkileyebilecek nitelikte olumsuz bir işlem yapılıyor, meslektaşım arabuluculuk sicilinden siliniyor, arabuluculuk yapması, gelir elde etmesi engelleniyor. Adalet Bakanlığı meslektaşımın terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olduğunu değerlendiriyor. Gerekçe olarak da başvurucunun terör örgütü propagandasından soruşturma neticesinde gözaltına alınmış olmasını, kovuşturmanın da devam ediyor olmasını öne sürüyor.
Başvurucu meslektaşım elbette işlemin iptali talepli idari dava açıyor ama Prof. Dr. Metin Günday’ın veciz ifadesiyle “idarenin mahkemesi” olarak nitelediği idare mahkemelerimizden biri davayı reddediyor. Hakkında ceza davası varsa “irtibatlı veya iltisaklı olmama” şartını sağlamıyor diye de gerekçe yazıyor. Masumiyet karinesi der dururuz ya, tüm siyasilerimiz de sıklıkla hatırlatır bu karineyi, meslektaşım da masumiyet karinesini hatırlatarak ve ceza davasıyla ilgili de bilgiler vererek idare mahkemesinin kararını istinaf ediyor.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11 Nisan 2019 tarihli kararıyla “kesin” olarak reddediyor. Başvurucu Danıştay’a da gidemiyor. Ama en azından AYM’ye daha erken gitme hakkı kazanıyor diye düşünebiliriz değil mi? Elbette hemen AYM başvurusu yapılıyor. Bu arada ceza davasından beraat ediliyor ve beraat kararı da Ocak 2020 itibariyle kesinleşiyor.
2019 yılı ortasında AYM’ye yapılan başvuru hakkında 15 Mart 2023 tarihinde karar veriliyor ve karar başvurudan 4 yıl sonra 16 Haziran 2023 tarihli resmi gazetede yayınlanıyor. Hak ihlalini giderme konusunda pek aceleci sayılmaz değil mi?
Başvurucu, serbest avukatlık yapmaya devam ederken arabuluculuk yapmasının engellenmesinin ayrımcı bir yaklaşım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının, özel hayata saygı hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia ediyor. Nerden baksanız tutarsızlık!
Bakanlık nedense Mayıs 2022 tarihinde arabuluculuk siciline tekrar kaydediyor ve bunu AYM’ye bildiriyor. AYM 5 yıl boyunca arabuluculuk yaptırılmadığı için mağdur sıfatında değişiklik olmadığını belirterek başvuruyu inceleyip karar bağlıyor.
AYM kararından bazı bölümleri olduğu gibi aktaralım:
“25. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında, özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90; C.A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 2/7/2020, §§ 97-101; Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §§ 106-110). Başvurucunun arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin işlem, özel hayata saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamamakla birlikte mevcut başvurudaki müdahalenin başvurucunun mesleki faaliyetlerinin aksamasına, sosyal çevresiyle olan ilişkilerine ve itibarına olumsuz şekilde etki ettiği, bu etkinin ciddi olduğu ve belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı değerlendirildiğinden başvuru özel hayata saygı hakkı yönünden uygulanabilir bulunmuş ve bu kapsamda incelenmiştir.
38. OHAL koşulları dikkate aldığında terör örgütleriyle irtibat veya iltisakının bulunduğu hususunda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin bulunması durumunda ilgili kişilerin öngörülen meşru amaçlar doğrultusunda ilave tedbirlere maruz bırakılması makul kabul edilebilir. Bu noktada önemli olan husus, anılan amaç doğrultusunda tesis edilen işlemlerin ilgili mevzuat kapsamında olduğunun ve örgütle iltisaklı ya da irtibatlı olma durumunun somut olgulara dayalı olarak bulunduğunun idari ve yargısal makamlar tarafından ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulmasıdır. Zira alınan tedbirin keyfî olmadığının söylenebilmesi için söz konusu yükümlülüğün OHAL koşullarında da olsa yerine getirilmesi gerekir.
39. Somut olayda derece mahkemeleri, devam eden bir ceza yargılamasının bulunmasını terör örgütüyle iltisaklı ya da irtibatlı olmanın gerekçesi olarak yeterli kabul etmiştir. Kararların gerekçelerinde, başvurucu hakkında var olan herhangi bir bilgiye, başvurucunun bir eylemine veya iltisaklı ya da irtibatlı olunduğunu gösteren herhangi bir vakıaya yahut olguya yer verilmemiştir. Devam eden bir ceza davasında başvurucunun sanık olarak yargılanması başvurucunun örgütle irtibatlı ya da iltisaklı olduğunun kabul edilebilmesi açısından bir şüpheye neden olsa da başkaca somut eylem, olay ya da olgularla desteklenmediği durumda bu türden bir şüpheye dayalı olarak mevcut olaydaki gibi ağır sonuçları olan işlemler tesis edilmesi kamusal makamlardan beklenen ikna edici nitelikte gerekçe ortaya konulması yükümlülüğüne aykırılık oluşturacaktır. Yine örgütle irtibatlı ya da iltisaklı olarak kabul edilmek için başvurudaki gibi yalnızca kovuşturma bulunmasının yeterli kabul edilmesi, söz konusu kavramların kapsam ve sınırlarının yargı kararlarıyla belirlenmesi konusunda yargısal makamlara tanınan takdir yetkisinin öngörülen yükümlülüklere uygun şekilde kullanılmaması anlamına gelecektir.
40. Ayrıca terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olunduğunun kabulü açısından derdest bir ceza davasının bulunmasının tek başına yeterli görüldüğü ve söz konusu işlem ya da kararın gerekçesinin bu tespit üzerinden oluşturulduğu durumda, ilgili kişinin beraatine karar verilmesi söz konusu gerekçeyi tamamen dayanaksız duruma getirecektir. Kaldı ki somut olayda başvurucunun eylemleri de siyasi faaliyet kapsamında görülmüş ve başvurucu hakkında beraat kararı verilmiştir.
41. Neticede mevcut başvuruya özgü koşullarda, başvurucunun terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olduğu hususunda verilen idari ve yargısal kararlarda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin ortaya konulamadığı ve başvurucunun ilave tedbirlere maruz bırakılmasına ilişkin gerekliliğin söz konusu kavramların kapsamını gösterecek şekilde somut olgulara dayalı olarak ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanamadığı değerlendirilmiştir. Uygulanan somut tedbirin başvurucu üzerinde doğuracağı etki de gözönüne alındığında özellikle yargılama sürecinde devletten beklenen yükümlülüklerin OHAL koşullarında da yerine getirilmesi gerektiği açık olmasına rağmen mevcut başvurunun koşullarında anılan yükümlülüğe uygun şekilde hareket edilmediği kanaatine varılmıştır.”
AYM sonuç olarak yalnızca özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar veriyor ama tazminat talebini de reddediyor. Başvurucunun ihlal kararı sonrasında zararını tazmin etmesi için başkaca hukuki yollar var ama ülkemizde her biri ayrı bir ömür törpüsü. AYM kararının akla ziyan bazı yönleri var ki bunlar da bir başka yazının konusu olsun.
Bu noktadan sonra ne AYM’deki meslek üstatlarımız ne de Adalet Bakanlığındaki meslektaşlarımız kusuruma bakmasınlar, rahatsız edici sorular sormak istiyorum.
AYM bu kadar basit ve hak ihlali olduğunda şüphe olmayan bir konuda başvuruyu 4 yılda sonuçlandırabilmiştir. Biliyoruz ki iş yükünüz çok fazla. AİHM üyesi tüm ülkeler arasında ilk sıradayız iş yükü açısından. Halen 46 ülkenin başvurularının toplandığı AİHM’den daha çok çalışmak zorundasınız. Bu çalışmayı 15 üye ve 100 kadar raportörle yapmak zorundasınız. Peki ama tüm bunlar neden? Bu konuda daha önce kaleme aldığım bir yazıya (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/kararlarinin-objektif-etkisinin-onemine-dikkat-ceken-aym-aihm-kararlarinin-objektif-etkisini-ne-kadar-onemsiyor-110303/) atıfla ve AYM Başkanı Sn. Zühtü Arslan’ın sözlerini alıntılamakla yetineyim.
“Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda tek tek sivrisinekleri öldürmek suretiyle bir mücadele yürütemez. Yapılması gereken hak ihlaline sebep olan bataklığın kurutulmasıdır. Bunun için de bireysel başvurunun objektif etkisinin kamu kurumları tarafından çok iyi anlaşılması ve uygulanması gerekir. Yeni bir ihlalin ortaya çıkmasını, yeni bir başvurunun yapılmasını beklemeden Anayasa Mahkemesinin tespit ettiği ilke ve esaslar hayata geçirilerek ihlallerin önünün kesilmesi gerekir.”
Ben dahil birçok meslektaşımızın avukatlık hakkı Adalet Bakanlığı tarafından engelleniyordu. 16 Haziran 2023 tarihli yazıya konu arabulucukla ilgili kararınızda atıf yaptığınız Tamer Mahmutoğlu (B. No: 2018/10286, 2/7/2020) kararı ve devamında çok sayıda karar ile AYM avukatlık hakkının engellenmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar verdi. Ben dahil bir çok meslektaşım bu karar sonrasında avukatlık hakkına tekrar kavuşabildi. Tamer Mahmutoğlu başvurusundaki kararınızda belirtilen ilkeler arabuluculuk için uygulansa idi, Adalet Bakanlığı AYM kararlarının objektif etkisini dikkate alsa idi, AYM’nin arabuluculuk hakkının engellenmesi için bir kez daha ihlal kararı vermesine gerek kalır mıydı?
Adalet Bakanlığı AYM kararlarının objektif etkisini dikkate almazsa, yani avukatlık için ayrı, arabuluculuk için ayrı AYM kararları verilmesini beklerse, binlerce mağduriyetin bizzat kaynağı olursa, biz kimi kime şikayet edelim?
Adalet Bakanlığı avukatlık hakkıyla ilgili hala çok sayıda engelleme yapıyorsa (örneğin Dr. Günal Kurşun’un avukatlık hakkını hala engelliyorsa), arabulucu siciline KHK’lıları hiç kaydetmiyor, benzer şekilde uzlaştırmacılık ve bilirkişilik için de KHK’lı diyerek, irtibatlı veya iltisaklı diyerek, özetle masumiyet karinesini ihlal ederek sicile hiç kaydetmemeye veya sicilden silmeye devam ediyorsa, mağduriyetleri gidermek için ne yapalım? Her bir durum için ayrı AYM kararlarının çıkmasını mı bekleyelim?
AYM kararlarının objektif etkisinin uygulanabilmesi için Adalet Bakanlığı ile AYM arasında arabulucu mu gerekli?
Adalet Bakanlığı 2019 yılı Kasım ayından sonra arabuluculuk sınavı yapmıyordu ve sonunda 4 Aralık 2022 tarihinde sınav yaptı. Bu sınava nasıl olsa sicile kaydetmeyecekler diye girmeyen yüzlerce meslektaşımız oldu. Onların hakları nasıl korunacak? Avukatlık, arabuluculuk, uzlaştırmacılık hakkı engellenen, bilirkişilik için başvuru dahi yapamayan, başvursa başvuruları kabul edilmeyen binlerce vatandaşın mağduriyetinden kim ne kazanıyor? Ülkenin hangi menfaati korunuyor?
Prof. Dr. Adem Sözüer hocamız AYM kararını da değerlendirerek net bir öneride (https://www.gazetepencere.com/ceza-hukukcusu-prof-dr-sozuer-aym-kararini-degerlendirdi-irtibat-ve-iltisak-kavramlari-kanundan-cikarilmali/) bulundu: “Anayasa Mahkemesi maalesef keyfi uygulamaya yol açan ‘irtibat ve iltisak’ ibarelerini Anayasaya uygun bulmuştur. Asıl sorun burada. Mahkeme bu belirsiz kavramları Anayasaya aykırı bulup iptal etseydi, şimdi bu kavramların uygulandığı olaylarla uğraşmayacaktı. Yapılacak iş ceza hukukuna ait olmayan ‘irtibat ve iltisak’ kavramlarını, kanunlardan çıkarmaktır.”
AYM başta olmak üzere ülkenin tüm kurumlarına, yargı mercilerine ve elbette tüm siyasilere bir kere daha soralım. İrtibat ve iltisak garabetini daha ne kadar devam ettireceksiniz?