Hukukun siyasetten ve devletten ayrı, bağımsız ve hiçbir koşulda değişmeyen bir alanının olup olmadığı
oldukça eski bir tartışma. Hukuk, bir araç mıdır amaç mı tartışması da bununla oldukça ilişkilidir. Bu
tartışmayı demokratik döneme getirdiğimizde güçler ayrılığının ne kadar ayrı olduğu ya da güçler
arasındaki ilişkinin tam olarak nasıl olması gerektiği gibi yeni bir yüzüyle daha karşılaşırız. Buna, hukukun
adalete ulaşmak gibi bir amaca sahip olup olmadığı, yasaların gerçek anlamda herkes için eşit yapılıp herkes
için eşit uygulanıp uygulanmadığı gibi konuları da ekleyebiliriz.
Bu tartışmaların arkasında yatan temel mesele, yasanın ilk kaynağının kim ya da ne olduğuyla ilgilidir. Bu
nedenle, modern devletlerle birlikte yasanın kaynağı olan belirleyici egemen otorite, halk olmaktan çıkarak
devlet haline geldiği için ondan ayrı, bağımsız bir hukuk alanından söz etmek artık neredeyse mümkün
değildir. Buna karşılık, devlet otoritesinin kaynağının halk olduğunu düşündüğümüzde esas belirleyici
olanın halkın iradesi olduğu ileri sürülebilir. Ne var ki halk iradesinin yasaya dönüşebilmesi için devlet gibi
bir güce ve onun yaptırım organlarına ihtiyaç vardır, dolayısıyla devletten bağımsız bir yasadan ve hukuktan
söz etmek bir kez daha pek kolay değildir. Her türlü yasa devletten -bu en büyük dünyevi toplumsal
otoriteden- geçerek hukuklaşır. Belki tam da bu nedenle, güçler ayrılığına ihtiyaç vardır.
Güçler ayrılığı, devletten bağımsız bir hukuk alanı düşünülemediği için bir tedbir olarak, halk iradesinin
hukuk yapıcılığını güvence altına almak için öngörülmüş bir yönetme biçimidir. Bu bize, yasanın
kaynağının devletle birlikte halk olduğunu akıldan çıkarmamak gerektiğini söyler. Bu ikisi arasında hassas
bir denge vardır. Bu denge, birinin lehine ya da aleyhine bozulduğunda bundan ilk etkilenen alan, hukuktur.
Modern devlet, bu nedenle -asimetrik bir güç ilişkisi yaratmamak için- kendisini geriye çekmiştir; güvenlik
ve diğer zor gücüyle ilişkili konularda olabildiğince gölgede, arka planda durarak daha yumuşak, hukukla
uyumlu bir işleyişe bürünmüştür.
Modern devlet kurumları, fonda sürekli çalmakta olan bir müzik gibi belli belirsiz biçimde farkında
olduğumuz, kendini fark ettirmeden bize güven ve huzur veren ama esas olanın -sivil toplumsal hayatın-
önüne geçmeyen bir işleyişe sahiptir. Hemen her zaman caddelerde meydanlarda kendini fazla gösteren
devlet, hukukun alanından yer. Özellikle güvenlik güçlerinin görkemli ve güçlü varlığının özellikle
gösterilme çabası ve ihtiyacı, toplumdaki adalet eksikliğine delalet eder ve hukukun gölgede kalarak
önemsizleşmesine neden olur. Caydırıcılık ve önleyicilik adı altında fazladan yapılanlar, yasanın halk
iradesi kaynağının zayıflayıp devletin kaynak olarak baskın hale gelmesiyle, hassas dengenin devlet lehine
bozulmasıyla yakından ilişkilidir.
Aslına bakılırsa, zaman içerisinde hukuk da evrimleşmiştir. Başlangıçta yasalar örf adet ve geleneklerin
resmileşmiş haliyken zamanla birer buyruğa ve devlet emrine ve giderek bugünlere gelindiğinde haklara
dönüşmüştür. Yani, modern dönemde hukuk demek herkesin herkese karşı haklarını içeren, devlet
otoritesiyle desteklenen ancak bütünüyle ondan türetilmeyen, evrensel ilkelere göre işlemesi beklenen ve
dönemlere ya da iktidarlara göre değişmeyen bir adalet alanı olarak güçlü bir zemin kazanmıştır.
Bütün bunlarla birlikte gayet iyi biliyoruz ki en yerleşik ileri demokrasilerde dahi iktidarların değişmesiyle
hukukun adaletle ve haklarla olan bağı büyük ölçüde zedelenebilmekte, keyfilik kolaylıkla belirleyici bir
yer bulabilmektedir. Peki ama, bu nasıl bu kadar kolay olabilmektedir? Ya da bu tür durumlarda karşı
koyacak bir güç söz konusu değil midir? Bu süreç nasıl işlemektedir? Halka rağmen bir hukuksuzluk söz
konusu olabilir mi?
Biraz gecikmeli olmakla birlikte nihayet okuyabildiğim bir kitap bu gibi sorulara ışık tutucu bir niteliğe
sahip: Nazi Almanya’sında Hukuk: ideoloji, Fırsatçılık ve Adaletin Saptırılması (Kitaba dair kapsamlı ve
derinlikli bir analiz için Vahap Coşkun Hocanın Perspektif’te çıkan 22 Mayıs 2022 tarihli yazısına
bakılabilir). Başlık kadar alt başlık da çok şey söylüyor. Alan E. Steinweiss ve Robert D. Raclin tarafından
derlenen ve Kıvılcım Turanlı tarafından Türkçeye çevrilen kitap yedi bölümden oluşuyor (Zoe yayıncılık).
Her bir bölüm, farklı açılardan Nazi döneminde hukukun nasıl bir niteliğe büründüğünü, nasıl işlediğini ve
buna karşın hem hukukun işlemesinden sorumlu kişilerin hem de kitlelerin nasıl davrandıklarını inceleme
konusu yapıyor.
Sanılanın aksine, Nazi döneminde hukukun önemsizleşmediğini, tam aksine en önemli yönetim
araçlarından biri haline geldiğini, incelikli bir ideolojik dönüşümle -Nazileşerek!- keyfiliği yasalara
dönüştürdüğünü anlamamızı sağlıyor. En sıradan yasa ihlallerinin ve davaların bile nasıl da devlet
düşmanlığı ile sonuçlanabildiğini ve en ağır cezaların “sebepsiz yere” uygulanabildiğini ortaya koyuyor.
Hukukun da diğer her şey gibi liderin iradesine dönüştüğünü gösteriyor “Kuşkusuz, adaletin resmi idaresi
gittikçe artan biçimde ırkçı ideoloji saikiyle hareket eden Nazi liderliğine bağlıydı: şu ya da bu sebeple
böylesi bir politik müdahaleye uyum sağlayan savcılar, yargıçlar, kamu görevlileri de…Nazilerin iktidarda
olduğu yıllarda pek çok Alman -belki de tamamına yakını- diktatörlük yönetiminin ve onun dayattığı ırkçı
ve baskıcı düzenlemelerin yasal ve anayasal meşruiyetini kabul etmişti.” (s.11).
Burada yasaların ve hukukun kurucu kaynağı, devlet ya da halk olmaktan çıkmış, tek bir kişinin
buyruklarına ve emirlerine dönüşmüştür. Esasında diktatörlükleri modern demokrasilerden ayıran başlıca
nitelik yasaların uygulanmasının bütünüyle siyasileşmesi olarak bilinir. Yasalar vardır ve kâğıt üzerinde,
biçimsel olarak oldukça iyi formüle edilmiştir. Ne var ki uygulama gizli bir keyfilik ve örtük bir seçicilik
içerir. Kimse yasa önünde eşit değildir ve hiyerarşideki yeri iktidardaki ideolojiye olan bağlılığa göre
belirlenir. Ancak Nazi Almanyası bize işlerin bu noktaya gelmesinin temelinde, yasanın kaynağının siyasi
olmaktan çıkarak keyfileşmesi olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. Başka bir deyişle, yasaların
uygulanmasının keyfi ve seçici olması ancak yasa yapıcı kaynağın buna uygun hale gelmesiyle
mümkündür. Halk ne denli siyasetten uzaklaştırılır, apolikleştirilir, toplumsal meseleleri başkalarına
bırakarak kendi gündelik kaygılarından ibaret hale gelirse hukuka o denli yabancılaşır ve adalet duygusunu
kaybeder. Bu yaşandığında yasa yapma iradesi kaçınılmaz olarak iktidar sahiplerine delege edilir.
Yasa yapıcı kaynak ne denli halkın tamamına aitse hiç kimse -ve devlet!- keyfi hareket edemez, yasaların
uygulanışı kimseye göre değişemez ve kimse kimsenin hakkını açıkça ihlal edemez. İşin arkasında bütün
halk, herkes vardır çünkü. Ve kaynak halktan uzaklaştığında ya da koptuğunda -ki diktatörlük yasa
yapımının, uygulanmasının ve yargılamanın halktan bütünüyle kopması demektir- hukuksuzluk yönetim
biçimi halini alır. Bu devlet lehine yaşandığında devlet bizatihi hukuksuzluk alanına dönüşebilir. Tek kişiye
geçtiğindeyse, hukukla hukuksuzluk ayrıştırılamaz biçimde iç içe geçerek hemen herkesi bir tür suç ortağı
haline getirir. Bir cümleyle söylersek, yasaların kaynağı halk olmadığında dünyanın en iyi yasaları bile
hukuksuz hale gelir.
Yasaların kaynağının halk olması demek, kaçınılmaz olarak hukukun üstünlüğü, yasalar önünde eşitlik,
bireysel haklar ve yasama süreçlerine demokratik katılım demektir ve bütün bunlar liberal hukuk nosyonu
denilen şeyi oluşturur. Dolayısıyla liberal hukuk, sınırsız bir serbestlik ya da güvenliğin önemsizleşmesi
demek değil, hukukun kurucu kaynağının halk lehine bir denge oluşturması demektir. Bir ülke liberal
demokratik düzenden uzaklaşıp otoriterleştikçe hukukun kaynağı halk olmaktan çıkıp devlet haline gelir ve
diktaya doğru devam ederse devlet kişileşeceğinden soyut bir varlık olma nosyonu kaybeder ve insanlaşarak
yasaları duyguları olan, kin ve intikam almak isteyebilen, kızıp bağırabilen bir varlığa dönüştürür.
Daha vahim olan, halk yasaların kaynağı olmaktan çıktığında olan bitenin salt birer izleyicisi haline gelir
ve tuhaf bir çelişkili psikolojiyle iktidarlara hesap sorma hakkını kendinde göremez. Bir bakıma yapmadığı
şeyin hesabını soramaz, her şey orada bir yerlerde, kendinden fersah fersah uzakta olup bitiyormuş gibi bir
uzaklıktan sadece seyredebilir. Kurucusu olmadığı hukukun bu denli kötü işlemesi çok fazla acı da veremez
olur. Sorumluluk hissi kaybolur ve dahası bu, rahatlatıcıdır. İktidar değişikliği ihtimalleri de sanıldığı kadar
heyecanlandırmaz çünkü bu tür bir iradesizleşme, her türlü değişikliği çoktan kendine rağmen kılmıştır.
Nazilere dönersek, Nazi döneminde yasalar ve hukuk adın adım Nazi parti ideolojisine göre değiştirilmiş,
hukukçuların bir kısmı bu ideolojiye gönülden bağlı oldukları için, bir kısmı korkudan ve bir kısmı da
kişisel hırs ve çıkarları nedeniyle buna rıza göstermişlerdir. Liberal demokratik hukuk nosyonuna bağlı pek
çok Yahudi, yargı kurumlarından atılmış ve önemli bir kariyer fırsatı doğarak boşalan yerlere gelebilmek
için Nazi ideolojisine güçlü bir sadakat gösterilmesi şart haline gelmiştir.
Sanılanın aksine Naziler var olan kurumları, “makineleşmiş hale getirdikleri bürokrasiyi” ve modern
hukuku askıya almamışlar, sadece kendi amaçlarına uygun hale getirerek kullanmışlardır. Denebilir ki bunu
yaparken halk iradesinin Führer’in iradesinde kendini yok etmesi en büyük destekçileri olmuştur. Hukukla
halk arasındaki ilişki koptuğunda, devlet iktidardan yana yansızlığını kaybeder ve güçler ayrılığı
kendiliğinden birleşmiş olur. Bu bir kalıcı olağanüstü hâl gibidir. Yasalar yine vardır ancak sorgulamaya
kapalı ve kime nasıl uygulanacağı muğlaklıklarla doludur. Burada hukuk, bir tür Leviathan’dır artık.
“Adalet ve hukuk, kalıcı bir geçerliliği ya da etik içeriği olmaksızın, sadece teknik normlara dönüşmüştür.”
(s.58). Yaşanan şey, bir “hukuk saptırması”dır; hukuk adaletle bağlantılıymış gibi görünmekte ve yasalar
tavizsiz şekilde her zaman olduğu gibi işletilmektedir ancak artık amacı kaybetmiş ya da halkın hakları
veya adalete erişim olmaktan çıkmış, egemen bir otoritenin kendi iktidarını tahkim etmekten ibaret bir hal
almıştır. Denebilir ki hukuk adalet dışında hangi amaç için kullanılırsa kullanılsın bir saptırma söz
konusudur. Adalet, politik iktidar ve ideolojik amaçlar için araçsallaştırılmıştır.
Naziler, mahkemelerde “Çıkacak karar ne kadar belli olursa olsun, hukukun ve hukuk usulünün gerektirdiği
biçim ve görüntüye riayet etmişlerdir. Nitekim bu, işlerin olağan seyrinde yürüdüğü şeklinde yapay bir
izlenim yaratmıştır. Mahkemenin kararları ortalama on bir buçuk sayfa uzunluğundaydı ve özenli bir
şekilde bölümlere ayrılırdı: sanıklar, olgular, savunmalar, olguların ve yasaların değerlendirilmesi ve
önceki uygulamaya uygun olarak öngörülen ceza…Hukukun otoritesine güvenemeyen avukatların
yapabileceği tek şey iktidardakilere ad hoc dilekçeler vermek, yetkililerle görüşmek ve bağlantılarından
yararlanmaktı.” (s.95, 134-135).
Hukuk her dönemde ve her rejimde vardır; mesele tam da dönemlerin ve rejimlerin hukuku olmaktan
çıkartıp halkın hukuku haline getirebilmekte.