Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi öğretmen Yalçınkaya’nın bbaşvurusu için açıklandığı zaman kesin nitelikte olan kararını 26 Eylül 2023’te açıkladı ve bu kararın ülkemiz adına bir fırsat olduğunu daha önce yazmıştım (https://serbestiyet.com/featured/aihmin-yalcinkaya-karari-ulkemiz-icin-bir-firsattir-143673/).
Görüşünü en çok merak ettiğim kişi Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. Zühtü Arslan kararın açıklanmasından 3 gün önce katıldığı bir toplantıda “Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykırılık konusunda bir karar verdikten sonra bu aykırılıkta ısrar, anayasanın kasten ihlalidir. Kararlar uygulanmıyorsa hukuk devleti olmaz” cümleleriyle özetlenebilecek bir açıklama yapmıştı (https://serbestiyet.com/haberler/zuhtu-arslan-kararlar-uygulanmiyorsa-hukuk-devleti-olmaz-70872/ )
AİHM kararı açıklandıktan sonra ise “Anayasa Mahkemesinin kararı belli zaten. Dolayısıyla bizim kararımızdan farklı bir karar verdiler. AİHM’in kararları kamuoyunda belli, tartışılıyor. Son karar da tartışılıyor. Ama neticede kararı Türkiye’de mahkemeler verecek. Yeniden yargılama sürecinde bakacağız. Bizim önümüze gelecek biz de o zaman karar vereceğiz” şeklinde değerlendirmede bulundu. Dikkatli bir açıklama olarak okudum bu cümleleri.
AYM Başkanı Zühtü Arslan’ın açıklamasından sonra AYM ve AİHM’in BYLock konusunda farklı yaklaşımlarını Karar gazetesinden Elif Çakır benim de görüşlerimi alarak yazdı (https://www.karar.com/yazarlar/elif-cakir/anayasa-mahkemesinin-bylock-karari-1597730).
Elif Çakır’ın yazısı elbette gazete köşesi sınırlarına sığacak ve mümkün olduğunca çok kişinin anlaması için kaleme alınmış harika bir değerlendirme oldu. Ancak konunun ilgililerinin dikkatine sunmak için daha geniş bir değerlendirme ve kıyaslama yapmanın faydalı olacağı konusunda birçok görüş ve talep gelince, başlıklar (hukuki meseleler) halinde AYM ve AİHM kararlarının ByLock konusundaki farklarını belirtmek istedim.
Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara (B. No: 2018/15231) ve Adnan Şen (B. No: 2018/8903) başvurularında ByLock konusunda 2 ayrı kapsamlı karar verdi ve diğer tüm başvurularda bu kararlarından birine veya her ikisine atıf yaptı. AİHM de Yalçınkaya kararında AYM’nin her iki kararına atıf yapıyor, geniş bir şekilde irdeliyor. AYM’nin 2 kararını AİHM’in Yalçınkaya kararıyla ve paragraf numaralarını da vererek incelemek umarım ilgililere fayda sağlayacaktır.
Hukuki Mesele 1: ByLock verilerin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediği
AYM’nin ilk mesele için Ferhat Kara kararındaki görüşü:
MİT’e 2937 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dâhil olmak üzere terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama, analiz etme ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi verilmiştir (par. 130). ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun’a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda, 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca talepte bulunulmuştur. Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği “dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]” karar vermiştir (par. 139). Uygulanan koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfilik içermediği görülmüştür (par. 140). Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır (par. 142).
AYM Adnan Şen kararında ise;
[MİT’in Bylock verilerini ele geçirmesi ve savcılığa iletmesi yönünden] Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır (par. 134). ByLock programına ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden de Ferhat Kara kararına atıf yapılmıştır (par. 137). Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır (par. 139).
İlk meselemizde AİHM’in Yalçınkaya kararında açıkladığı görüşleri şu şekilde:
Ulusal mahkemeler ve Hükumet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4/1 ve 6/1 maddeleri, bağımsız yetkilendirme veya denetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanması bakımından CMK’nın 134. maddesindekilere benzer usulü güvenceler öngörmemektedir. Ayrıca dava dosyasındaki bilgiler, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik sonradan aldığı kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin olay sonrası (post factum) yargısal denetimi niteliğinde olduğunu göstermemektedir (par. 317).
MİT’in ceza soruşturmalarında delil toplama yetkisinin olmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen kararın, bu delili geçmişe dönük olarak hukuki ve güvenilir hale getirmediği itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay tarafından incelenmemiştir (par. 334).
AİHM, yukarıdaki tespitleriyle yetinmiş ve bu hususun ihlale yol açıp açmadığına dair ilave bir inceleme yapmamıştır. Bylock’a dayalı ceza verilmesinin öngörülebilir olup olmadığını değerlendirmiştir. AİHM, MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca elinde tutması nedeniyle, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükumet ve dolayısıyla AYM ile aynı fikirde değildir.
AİHM, AİHS 6. madde (adil yargılanma hakkı) altında inceleme yaparken bu kanaatlerini belirmiş ancak Bylock delili güvenilirdir ya da değildir şeklinde kesin bir sonuca varmamıştır. 6. madde altındaki ana incelemesini Bylock verilerine karşı başvurana etkili itiraz hakkının tanınıp tanınmadığına yoğunlaştırmıştır.
AİHM, 7. madde (kanunsuz (suç ve) ceza olmaz) altında ise yukarıdaki tespitleriyle yetinmiş ve bu meselenin 7. maddenin ihlaline yol açıp açmadığına dair ilave bir inceleme yapmamıştır. Bylock’a dayalı ceza verilmesinin öngörülebilir olup olmadığını değerlendirmiştir.
Bireysel hukuki görüşümüz AİHM’in belirttiği usulü güvence eksiklikleri ve denetim mekanizmalarının eksikliği demekten ziyade yokluğu nedeniyle MİT’in temin ettiği verilerin ceza yargılamalarında kullanımının uygun olmadığıdır.
Hukuki mesele 2: ByLock verilerine etkili itiraz hakkının tanınıp tanınmadığı
AYM Ferhat Kara başvurusunda, başvurucunun başvuru formunda bu hususta gerekli açıklamaları yapmadığı, verilerin getirttirilmesini talep ettiğini fakat mahkemelerin bunu yanıtsız bıraktığını gösteren bilgileri sunmadığı ve dolayısıyla iddiasını temellendirmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur (par. 171 ve 172).
AYM’nin bu kararından, tüm dosyalarımızın günün birinde AYM ve AİHM önüne gidebileceğini öngörerek derece mahkemelerinde gerekli/yeterli işlemlerin yapılmasının önemi bir kez daha ortaya çıkıyor. AYM’nin Ferhat Kara başvurusunda incelemediği ikinci meselemizle ilgili görüşünü Adnan Şen başvurusundaki kararından görebiliyoruz:
Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır (par. 159). CGNAT kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve irade dışında “Morbeyin” uygulamaları nedeniyle ByLock sunucularına bağlantı yapılmış olabileceğine ilişkin itirazlarla ilgili olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesine yönelik iddialar açısından bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır (par. 161).
ByLock verilerinin dosyaya getirtilmediğine ilişkin şikayet ise bu hususun derece mahkemelerinden talep edilmediği, dolayısıyla başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur (par. 165).
Maalesef Adnan Şen başvurusunda da ByLock verilerinin dosyaya getirilmesi talebi derece mahkemelerinde yapılmamış.
AİHM’in Yalçınkaya kararında ikinci meselemize yönelik görüşleri şu şekilde:
CGNAT verilerinin yanıltıcı olabileceğini gösteren Mor Beyin olayı, ByLock sunucusuna yanlışlıkla bağlantı kurulması olasılığına ilişkin haklı şüpheler uyandırmaktadır (par. 322). Ulusal mahkemelerin ByLock verilerinin, bir uzman tarafından doğrulanan başka bir veri setiyle uyumlu olduğunu tespit etmesi [ulusal mahkemenin bu hususta aldığı bilirkişi raporu] bu ilk verilerle ilgili usulü hakları ortadan kaldırmamıştır (par. 328). İkinci olarak ham verilerin, içeriklerinin ve bütünlüklerinin teyidi amacıyla bağımsız bir incelemeye tabi tutulması talebi, ulusal mahkemelerce değerlendirilmemiştir (par. 332). MİT’in verileri tesliminden sonra adli makamlar tarafından alınan tedbirlere ilişkin açıklamalar, bu tedbirlerin, teslimden önce verilerin bütünlüğünün bozulup bozulmadığına yönelik bir değerlendirmeyi değil, verilerin alındığı günkü bütünlüğünü korumayı amaçladıklarını göstermektedir. Bilirkişi tarafından yapılan inceleme, MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesini kapsamamaktaydı ve dosyada bulunan çeşitli rapor ve kayıtların değerlendirilmesiyle sınırlıydı (par. 333). Üçüncü olarak ise ByLock delilin güvenilirliğine ilişkin diğer birçok itiraza (kullanıcı sayılarındaki tutarsızlıklar, belirlenen kullanıcı ve soruşturulan kişi sayılarındaki farklılıklar) cevapsız bırakılmıştır. Mahkemeler daha özelde, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile bunların incelenmesine ilişkin yargı kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlemden geçirildiğine ve sadece istihbarat için değil, şüphelilerin soruşturulması amacıyla delil olarak da kullanıldığına bir açıklama getirmemiştir (par. 334). Dördüncü olarak, ham verilerin paylaşılması mümkün olmasa da taraflar arasındaki “adil denge” şartı, en azından yargılamanın, özellikle bu uygulamadaki faaliyetlerinin niteliği ve içeriği de dahil olmak üzere, kişiye ilişkin çözülen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmesini gerektirmekteydi (par. 335). Beşincisi, yukarıdaki eksiklikler temelinde savunmanın maruz kaldığı engel, ulusal mahkemelerin ByLock’a ilişkin gerekçesindeki eksikliklerle yoğunlaştırılmıştır (par. 337). Ulusal mahkemelerin, bu delil karşısında başvuranın ona etkili şekilde karşı çıkmasını ve davanın özündeki önemli konuları ele almasını sağlayacak uygun güvenceleri uygulamaya koymaması ve kararlarını gerekçelendirmemesi, 6/1 madde altındaki usulü hakların özüyle bağdaşmamaktadır (par. 345). Bu hususlar, ceza yargılamasının adil yargılanma şartlarını karşılamadığı sonucuna varmaya yeterlidir (par. 346).
Bylock’a yönelik itirazlar [indirme ve kullanıcı sayılarındaki tutarsızlıklar, diğer uygulamaların da aynı özelliklere sahip olduğu, diğer kişilerce de kullanıldığı gibi], “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında mevcut bazı somut boşluklar bulunduğunu ortaya çıkarmaktadır. Ulusal mahkemeler, yargılama dışında yapılmış olan MİT’in tespitlerini derinlemesine incelemeden doğru kabul etmiştir (par. 340).
İkinci meseledeki bireysel hukuki değerlendirmem tecrübelerime de dayalı olarak ByLock verilerine itiraz noktasında etkili denebilecek hiçbir hakkın tanınmadığıdır. Burada AYM’nin daha önce verdiği ve kamuoyunda da çokça yer bulan bir karara atıf yapmakta fayda var. Anayasa Mahkemesi dijital delillere ilişkin yaklaşımını Yankı Bağcıoğlu ve Diğerleri (B.No: 2014/253, 09/01/2015, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/253 ) kararında ortaya koymuştu.
Kamuoyunda İstanbul Askeri Casusluk davası olarak bilinen yargılamaya yönelik AYM’nin Yankı Bağcıoğlu vd. kararına konu olayı kısaca hatırlatmakta fayda var. Kararın Olay ve Olgular başlığı altında açıklandığı şekilde kovuşturma, aramalarda el konan dijital materyallerden elde edilen dijital verilere dayanmakta. TÜBİTAK ve Genelkurmay Başkanlığı gibi devlet kurumlarınca hazırlanan bilirkişi raporları derece mahkemeleri kararlarında belirleyici olmuş. Ancak dijital verilerin ham halleri ve raporların tamamı sanıklara ve vekillerine inceleyebilmeleri amacıyla verilmemiştir. İlgili derece mahkemeleri, verilerin sanıklara ve vekillerine verilmeme nedeni olarak Genelkurmay Başkanlığınca söz konusu verilerin devlet sırrı niteliğinde olduğunu belirten yazısını göstermişler.
Yankı Bağcıoğlu vd. başvurusuna konu olan olayda sanıklar ve müdafilerince Emniyet ve Savcılık aşamasında yapılan incelemelerin eksik olduğu ve olayı aydınlatmak için yeterli olmadığı ileri sürülmüş ve dijital delillerin sıhhati konusunda bilirkişi talebinde bulunulmuş, ancak mahkemece bu talep kabul edilmemiş. AYM incelemesinde özetle;
– Bilirkişi heyeti tarafından verilecek raporların maddi gerçeğe ulaşmada önemli olduğu ve dijital deliller üzerinde yapılacak teknik incelemenin suçun sübutu ve sanıkların bu suçla ilgisi bakımından belirleyici olabileceği,
-Sanıkların isnatların esasını oluşturan delillerle ilgili yapacağı savunmayı etkisiz hale getirecek şekilde delillere erişim ve inceleme imkânının ortadan kaldırılmasının ceza yargılamasının temel işlevine aykırı olacağı değerlendirmesinde bulunduktan sonra, Derece Mahkemesinin dijital deliller üzerinde Cumhuriyet Savcısı tarafından yaptırılan çözümleme ve incelemeler ile kurumlardan gelen çizelgelerle yetinmesini ve sanığın bilirkişi inceleme talebi ile bu belgelerin imajlarının verilmesi talebinin dijital belgelerin içeriklerinin devlet sırrı kapsamında kaldığı ve dijital delillerin usulüne uygun aramalar sonucu ele geçirildiği gerekçesiyle reddetmesini sanıkların dijital delillerin sıhhati konusundaki iddialarını tam olarak ileri sürmesini imkansız kıldığı ve dolayısıyla silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte bulmuştur. (par. 60-78).
AYM hak ihlali kararından sonra sanıkların yeniden yargılamada beraat ettikleri ve Yankı Bağcıoğlu’nun beraat sonrası Deniz Kuvvetlerinde Tümamiral rütbesine kadar yükseldiğini de hatırlatalım.
AYM’nin Gurbet Çoban Başvurusu (B.No:2019/38857,17/11/2021, P.44,45,47) kararınını da hatırlamakta fayda var. Kararın ilgili bölümünlerinde; “Paragraf 44: Öte yandan hakimliğin idare tarafından tanzim edilen tutanakların içeriğinin aksi ispat edilene kadar geçerli olduğu şeklindeki karineye dayandığı görülmektedir. İdari işlemlerin ve bu bağlamda kamu ajanları tarafından düzenlenen tutanakların içeriğinin hukuka/gerçeğe uygunluk karinesinden yararlanacağı hukukun bilinen bir ilkesidir. Ancak bu karinenin söz konusu işlem ya da tutanağın içeriğinin hukukiliğinin veya gerçekliğinin tartışıldığı bir yargılamada geçerli olması mümkün değildir. İdari işlemin hukukiliğinin veya tutanağın içeriğinin gerçekliğinin dava konusu edildiği bir yargılamada hakimin değinilen karineyi uygulaması bu davanın açılmasını anlamsız hale getirir. Bu şekildeki bir yargılamada idare tarafından tanzim edilen belgelerin içeriğinin gerçekliği karinesinin yargılamanın sonucu yönünden belirleyici olması bireyi devlete karşı dezavantajlı bir konuma sokacağından silahların eşitliği ilkesini zedeleyebileceği gibi suç isnadıyla ilgili yargılama söz konusu olduğunda masumiyet karinesini de ihmal edebilir.
Paragraf 45: Kamu görevlilerince düzenlenen tutanakla delillendirilen suç isnadı söz konusu olduğunda yargı mercilerinden beklenen tutanağın içeriğinin güvenilirliği ve özgünlüğüyle ilgili olarak sanık tarafından ileri sürülen argümanları tarafsız ve nesnel bir değerlendirmeye tabi tutmalarıdır. Maddi gerçekliğin ortaya çıkarılmasını hedefleyen ceza yargılamasında kamu görevlilerinin düzenlediği tutanakların içeriğinin aksinin ispatında herhangi bir delil sınırlamasının söz konusu olması düşünülemez. Delil sınırlaması, suçun oluştuğunun kabulü için tam vicdani kanaatin arandığı, dolayısıyla her türlü şüphenin izalesinin gerektiği ceza yargılamasının amacıyla bağdaşmaz. Bu itibarla sanığın delil sunma konusunda tam bir serbestiye sahip olması gerekir. Aksi durumda sanığın masum sayılmasının bir anlamı kalmaz.
Paragraf 47: Hakimliğin bu değerlendirmesi ispat yükünü ters çevirecek mahiyettedir. Kuşkusuz adil yargılanma hakkı suç isnadıyla ilgili yargılamalarda bile mahkemelerin fiili ve hukuki karinelere dayanmasını bütünüyle yasaklamamaktadır. Ancak suç isnadına ilişkin bir yargılamada karinenin adil yargılama hakkını ihlal etmemesi için karineyle kişinin otomatik olarak suçlu ilan edilmemesi, bu bağlamda karinenin aksinin ispat edilebilir nitelikte olması ve başvurucunun karinenin aksini ispatlama gayesiyle yaptığı açıklama ve sunduğu delillerin mahkeme tarafından titizlikle ele alındığının gösterilmiş olması gerekir.”
Yankı Bağcıoğlu vd. başvurusunda verilen karar gibi Gurbet Çoban başvurusunda verilen karar da doğrudur ve dijital delillere dayananlar başta olmak üzere tüm yargılamalarda savunmaya benzer haklar tanınmalı. ByLock deliline dayanan yargılamalarda dijital verilerin sıhhatinin savunma tarafından incelenmesine izin verilmeyişine tüm taleplerin reddedilmesine hukuki bir açıklama getirilmesini şahsen mümkün görmüyorum. Emniyet veya istihbarat birimlerinden gelen kayıtların değişmez gerçeklikler gibi kabul edilmesi ve ham verilerini bir türlü görüp inceleyemediğimiz çıktılar üzerinde tespit ettiğimiz tutarsızlıklara karşı dahi tepkisiz kalınmasına anlam veremiyorum.
Bilindiği gibi AİHM Yalçınkaya kararının 134 ve 135 paragraflarında Adli Bilişim alanında meslek üstadım T. Koray Peksayar ile hazırladığımız bir uzman görüşüne de atıf yapmıştı. Aslında AİHM’e bizlerin hazırladığı 2 ayrı uzman görüşü sunulmuştu ve birine doğrudan diğerine dolaylı atıf yapıldı. Dolaylı olarak dikkate alınan uzman görüşümüz “Litvanya’daki ByLock Sunucusundan Elde Edilen Sayısal Verilerin Doğruluğu ve Güvenilirliği” başlığını taşıyor (https://www.academia.edu/83857873/Litvanyadaki_ByLock_Sunucusundan_Elde_Edilen_Say%C4%B1sal_Verilerin_Do%C4%9Frulu%C4%9Fu_ve_G%C3%BCvenilirli%C4%9Fi) ve sonuç bölümü şu şekilde:
“Tespit ve Değerlendirme Tutanakları içeriğindeki tutarsızlıklar, başsavcılık tarafından görevlendirilen teknik bilirkişileri tarafından açıklanan dosyalardaki bozukluklar, yargı süreci öncesinde veri tabanının incelendiğini gösteren bilirkişi raporunda açıklanan fazladan veriler ve 1970 yılında ByLock kullanıldığı iddiaları Litvanya’da bulunan ByLock sunucusundan elde edilen verilerin bozulmuş olduğunu kanıtlayan güçlü delillerdir.
Tutarsızlıkların nedenini anlamak, ancak orijinal delilin, bozulmamış sayısal verilerin müşterekliğinin sağlanması ve sayısal verilerin ceza yargılamasının tüm tarafları tarafından incelenmesiyle mümkün olabilir.
Bozuk sayısal veriler ceza yargılamaları için yasal delil olarak kabul edilemez.”
Uzadığının farkındayım. Yüzbinden fazla insanımızın yargılamasını ilgilendiren ByLock verileri üzerinde uzun uzun konuşmayı hak ediyor. Ancak okuyucuları da sıkmamak için diğer hukuki meselelerimizi takip eden yazımızda ele alalım.