Tarihsel olarak Roma İmparatorluğu dönemine kadar dayandırılan fakat asıl temellerini ve bugünkü ifadesini 16. yüzyıldan itibaren bulan masumiyet karinesi, önce Kral 16. Louis’in 1 Mart 1788 tarihli Versailles Beyannamesi’nde, sonrasında da pozitif hukuktaki birçok kaynağın temelini oluşturan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde yerini almış. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6(2) maddesinde “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır” ve 1982 Anayasası’nın 38(4) maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” şeklinde düzenlenmektedir. Masumiyet karinesi, 1982 Anayasasının 15. maddesine göre olağanüstü dönemde dahi ihlal edilemeyecek çekirdek haklardan.
Masumiyet karinesinin Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarındaki tanımını hatırlayalım:
“Masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup. kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (AYM, B. No: 2012/665,13/6/2013, § 26).”
Ceza yargılamasında durum böyle ama idarenin eylemleri, işlemleri veya idare mahkemesi açısından durum nasılmış, ona da bakalım:
“Ceza davasını takip eden “ceza yargılaması niteliğinde olmayan herhangi bir yargılamada’” da (hukuk, disiplin gibi), masumiyet karinesine özen gösterilmelidir. Bununla birlikte ceza yargılamasında mahkûmiyetle sonuçlanmamış aynı olaylara dayanılarak bir kişinin disiplin cezası alması veya hakkında tazminata karar verilmesi masumiyet karinesini otomatik olarak ihlal etmez. Bu kapsamda “karar vericilerin kullandıkları dil kritik önem taşır (AYM, B. No: 2013/3175, 20/2/2014, § 36).”
Özetle AYM diyor ki, dil yarasına sebep olmayasın ey idare! Peki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne diyor? AİHM’in Çelik Bozkurt/Türkiye (AİHM, Çelik Bozkurt/Türkiye, B. No: 34388/05, 12/4/2011) kararının bir başka AYM (AYM, Osman Işın, B. No: 2020/27943, 14/9/2022) kararındaki özetinden alıntı yapalım ve konuyu da hatırlayalım:
“24. Çelik Bozkurt/Türkiye kararına konu olayda başvurucu 15/6/2000 tarihinde, yasa dışı Hizbullah örgütü mensubu olmakla suçlanmıştır. Hakkındaki yargılama Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinde (DGM) devam ederken 23/4/1999 tarihinden önce işlenen belli suçlara ilişkin kovuşturmaların ertelenmesine ilişkin yasa yürürlüğe girmiş, DGM başvurucunun yasa dışı örgüte yardım ve yataklık suçunun söz konusu yasa kapsamında olduğunu belirterek 13/3/2001 tarihinde hakkındaki yargılamanın ertelenmesine karar vermiştir. Yargılamanın ertelenmesinden önce 4/10/2000 tarihinde Millî Eğitim Bakanlığı (MEB), savcılığın elindeki delillerin başvurucunun yasa dışı örgüt mensubu olduğunu gösterdiği kanaatiyle başvurucuyu ilkokul öğretmenliği görevinden çıkarmıştır. Başvurucu, meslekten çıkarılma kararının iptali istemiyle Diyarbakır İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. İdare Mahkemesi 7/3/2002 tarihinde davayı reddetmiş, kararın gerekçesinde 13/3/2001 tarihli DGM kararına atıfta bulunarak ceza yargılamasında, faaliyetlerinin yardım ve yataklık teşkil ettiği tespit edilen başvurucunun meslekten çıkarılmasının yasaya uygun olduğu ifadelerine yer vermiştir. Karar, Danıştay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir (Çelik Bozkurt/Türkiye, §§ 7-13).
25. AİHM, İdare Mahkemesinin başvurucunun davasını reddederken kullandığı dilin ceza davası ile idari yargılama arasında bir bağ kurduğuna dikkat çekmiş; bunun da Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasının idari yargılamayı kapsayacak şekilde genişletilmesini haklı çıkardığını belirterek Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasının somut davaya uygulanabilir olduğu tespitinde bulunmuştur (Çelik Bozkurt/Türkiye, § 34).
26. İdare Mahkemesinin kararında aynı ifadelere yer vermesi ve olaylarla ilgili yeni bir değerlendirme yapmamış olması ışığında AİHM, söz konusu Mahkemenin başvurucunun öğretmenlik mesleğinden çıkarılma kararının yasaya uygunluğunu inceleme görevini aşarak hiçbir ceza mahkemesi tarafından bu yönde bir sonuca ulaşılmadığı hâlde başvurucuyu yasa dışı bir örgüte yardım ve yataklık etmekten suçlu bulduğunu tespit etmiştir (Çelik Bozkurt/Türkiye, § 35).
27. Son olarak AİHM, yetkili mercilerin başvurucunun müteaddit iş başvurusunu reddederken Diyarbakır DGM’nin ceza kovuşturmasının ertelenmesi kararını esas almaya devam ettiğini gözlemlediğini belirterek bu durumun devletin hiçbir temsilcisini ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir mahkeme tarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektiren Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasıyla bağdaşmadığını ifade etmiştir. AİHM, bu değerlendirmelere istinaden somut olayda başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Çelik Bozkurt/Türkiye, §§ 36, 37).”
Bu geniş hatırlatma ve girizgahtan sonra konumuza gelelim.
30 Aralık 2022 tarihinde İçişleri Bakanlığı terör kapsamında arananlar listesini güncelleyerek Bakanlığın http://www.terorarananlar.pol.tr/tarananlar isimli sitesinde yayınladı. Listede iki müvekkilim de dahil olmak üzere birçok iş adamı, gazeteci, insan hakları aktivisti ve hukukçunun bulunuyordu. Listede, kırmızı, mavi, yeşil, turuncu ve gri listelerde olmak üzere, 19 farklı terör örgütünün mensubu olmakla itham edilen çok sayıda (yaklaşık 1000) kişi yer alıyordu. Listenin dayanağı olarak da 5 Kasım 2019 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 30939 sayılı “Terör Suçlarının Ortaya Çıkarılmasına veya Delillerin Ele Geçirilmesine ya da Suç Faillerinin Yakalanmasına Yardımcı Olanlara Verilecek Ödül Hakkında Yönetmelik” gösteriliyordu.
Bir yönetmelik çıkarılmış ve yönetmelik çıkarınca her şeyi yapmaya hak olabilirmiş gibi yaklaşık bin kişi fotoğraflarıyla birlikte “terör suçlusu” ilan edilmişti. Peki bu kişilerin “terör suçlusu” oldukları ceza yargılamaları neticesinde kesin hükümle karara bağlanmış mıydı? Büyük çoğunluğu için HAYIR!
İki müvekkilim için de henüz kovuşturma aşamasına geçmiş adli süreçler dahi yoktu.
Danıştay’da, terör aranlar listesine dayanak gösterilen yönetmeliğin öncelikle yetki yönünden tamamının, aksi takdirde 5, 6 ve 8. maddelerinin ve bu maddeler uyarınca oluşturulan Kırmızı, Mavi Yeşil, Turuncu ve Gri Listelerin iptali ve dolayısıyla müvekkillerin adının “terör arananlar” listesi kapsamında yazılması işleminin yürütmenin durdurulması ve iptali talepli dava açtık. Dava dilekçesinde uzun uzun masumiyet karinesinden bahsettik.
Terörle mücadelede temel Yasa olan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda (TMK) terörden aranan kişilerin herhangi bir şekilde ilan edileceklerine dair bir düzenleme yok. Kanunun “Ödüllendirme” kenar başlıklı 19. maddesinde, kanun kapsamına giren suçun ortaya çıkarılmasına veya delillerin ele geçirilmesine ya da suç faillerinin yakalanabilmesine yardımcı olanlara veya yerlerini yahut kimliklerini bildirenlere para ödülü verilebileceği öngörülmüş.
Terörle mücadele Kanununun 19. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin “İlan” kenar başlıklı 6. maddesi şu şekilde:
“ (1) Ödül vaadiyle aranan terör suçlularına ilişkin bilgiler ve fotoğrafları ile aydınlatılacak suça ilişkin gerekli görülen bilgiler ve yardımcı olanlara verilebilecek azami ödül miktarları her türlü iletişim aracı ve internet/dijital ortamda yayımlanabilir. İlanların yayımlanması ve yayımdan kaldırılmasına yönelik işlemler Ödül Komisyonunca belirlenen usulle yerine getirilir.
(2) Ödül vaadiyle aranan terör suçluları, terör örgütündeki hiyerarşik konumları ve/veya yaptıkları eylemin sonuçlarının ağırlığına göre Ödül Komisyonunca gruplandırılarak ve her bir grupta yer alanlara verilebilecek azami ödül miktarı belirtilmek suretiyle ilan edilebilir.”
Yönetmelikte yer verilen “terör suçlusu” kavramının masumiyet karinesine aykırılık ve yetki hususu bakımından hukuka aykırılık taşıdığını dava dilekçelerimizde uzun uzun anlattık
Yönetmelikte yer verilen “terör suçlusu” kavramı TMK’nın 2. maddesinde tanımlanmış. Maddeye göre “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur. Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır.”
Bir kişinin terör suçlusu olarak kabul edilebilmesi için “suç işlediği” ya da “bir örgütün mensubu olduğunun” sabit olması gerekir. Buna karar verecek yer de elbette tarafsız ve bağımsız mahkemelerdir. Oysa, terörden arananlar renkli listelerine eklenenlerin büyük çoğunluğu hakkında Türk mahkemeleri tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı yok. Ne olacak şimdi?
Üstelik AYM, TMK’nın 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve terör örgütü mensubu olmadığı hâlde bu örgüt adına suç işleyenlerin terör suçlusu sayılacağı hükmüne ilişkin bir şikâyeti ele aldığı kararında terör suçlusu kavramının neyi ifade ettiğini net olarak ortaya koymuş. Mahkeme kararında “…İncelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılması, elbette terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun, bağımsız mahkemelerce yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlıdır. Böyle bir nitelendirme temelde, yargı organının mahkûmiyet kararına dayanır. Kişi bu alandaki suçluluğu belirlendikten sonra terör suçlusu sayılacaktır…” demiş (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992.) AYM aynı gerekçeyi 10/6/2021 tarihli Hamit Yakut kararında da tekrarlamış (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992). Yargıtay da “Terör” ve “Terör Suçlusu” kavramlarını irdelediği kararında AYM’nin bu kararına atıfta bulunmuş ve bu kavramları ve kapsamlarını Yüksek Mahkemenin kararı doğrultusunda yorumlamış (Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2015/2084 E., 2017/5026 K., 05.10.2017). Gelin görün ki ne AYM, ne Yargıtay kararları idareyi bağlamamış ve yaklaşık bin kişi fotoğraflarıyla birlikte terör arananlar listesinde yayımlanarak “terör suçlusu” ilan edilmiş.
Davaları açtım ve müvekkillerimden karşılıklı vekalet sözleşmesi imzalayarak anlaştığım vekalet ücreti müvekkilin hesabından benim banka hesabıma gönderildi. Masraflar dahil 1300 dolar olan ücretin 32 doları banka tarafından para transferi masrafı olarak kesildi ve bir sürprizle karşılaştık. 1268 dolara bloke konuldu (https://www.gazeteduvar.com.tr/muvekkili-gri-listeye-alinan-avukatin-hesabina-bloke-konuldu-haber-1607592). Gerekçe olarak da MASAK uygulamaları ve “karar para aklanması ve terörün finansmanıyla mücadele” gibi bir dizi saçmalık “sözlü” olarak iletildi. Yazılı sorduğumda ise ne banka ne de MASAK gerekçe belirtmedi. Halbuki 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 19/A maddesine göre; kanundaki yükümlülükler nezdinde veya bunlar aracılılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da devam eden yasa dışı bahis ile suç gelirlerinin aklanması veya terörizm finansmanı suçu ile ilişkili şüpheli işlemlerin olması halinde; MASAK tarafından şüphenin teyidi, yapılan veya devam eden işlemin analizi ya da gerektiğinde değerlendirme sonuçlarının Cumhuriyet savcılığına intikali amacıyla 7 (yedi) işgünü süreyle askıya alınabilmekte. Kanunda belirtilen 7 günlük süreye uyulmadı. Hesabımın 1268 dolarlık bölümü Mart 2023 tarihinden bu yana blokeli ve Kamu Denetçiliği Kurumu da bloke işlemini banka tasarrufu olarak gördüğü için bankayı dava ettim. Düşünün ki dosya bilirkişi incelemesine gönderildi. Bakalım ne sonuç çıkacak?
Danıştay’da daha önce benzer bir dava açıldı ve Danıştay Cumhuriyet Savcısı görüşünü Danıştay 10. Daire’ye sundu. Danıştay’ın görüşünde, dava konusu yönetmeliğin 6. Maddesinin 2. Fıkrasındaki “Ödül vaadiyle aranan terör suçluları, terör örgütündeki hiyerarşik konumları ve/veya yaptıkları eylemin sonuçlarının ağırlığına göre Ödül Komisyonunca gruplandırılarak ve her bir grupta yer alanlara verilebilecek azami ödül miktarı belirtilmek suretiyle ilan edilebilir” hükmün iptali talep edildi.
Danıştay Başsavcılığı, iptal talebinin gerekçesinde yönetmelik kapsamında İçişleri Bakanlığı tarafından kurulan Ödül Komisyonu’nun “terör arananlar listesi” yapma yetkisinin bulunmadığına dikkat çekerek, şu değerlendirmede bulundu:
“Ödül komisyonuna tanınan, verilecek ödül miktarının belirlenmesi yetkisinin, aranan terör suçlularının önem sıralaması sonucunu doğuran bir listeleme yapmayı sağlayan bir yetki olarak kullanımı mümkün bulunmamaktadır. Aranan terör suçlusu ya da faili yönünden böyle bir listeleme yapılması Anayasal düzenin devamı açısından gerekli olması halinde bu listelemenin, terör suçlarının ortaya çıkarılmasına, delillerin ele geçirilmesine ve suç faillerinin ele geçirilmesine yardımcı olanlara verilecek ödülü belirleyecek olan Ödül Komisyonu tarafından yapılması tanınan yetkiyi aşar nitelikte bulunmaktadır.” (https://www.dw.com/tr/dan%C4%B1%C5%9Ftay-ba%C5%9Fsavc%C4%B1l%C4%B1%C4%9F%C4%B1-ter%C3%B6r-arananlar-listesinin-iptalini-istedi/a-63621492)
Bizim açtığımız davalarda ise Danıştay Cumhuriyet Başsavcılığı görüş değiştirdi. Danıştay Başsavcılığı iptal taleplerinin reddini istedi. Gerekçelerini burada özetlemek ve gerekçelerin yorumunu İdare Hukuku hocalarımız başta olmak üzere Hukuk Fakültesi hocalarımıza bırakmak istiyorum. Danıştay Başsavcılığı gerekçelerinden alıntılar (dikkat çekmek amacıyla bazı bölümleri koyu olarak belirttim) :
“Uyuşmazlığın esasının TMK ile tanınan yetkiye istinaden Yönetmelik ile yapılan düzenlemede yetkinin aşılıp aşılmadığı, bu kapsamda Komisyona tanınan yetkinin, yardımcı olanlara verilecek ödül tutarının belirlenmesine yönelik bir listeleme yapılmasına mı olanak tanıdığı, yoksa terör suçlarının önem ve özelliğine göre listeleme yapılmasına yönelik bir yetkinin mi Komisyona tanındığının ortaya konulmasına ilişkin olduğu, bu çerçevede uyuşmazlık ele alındığında;
Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında ödül vaadiyle aranan terör suçlularına ilişkin bilgiler ve fotoğrafları ile aydınlatılacak suça ilişkin gerekli görülen bilgilerin ve yardımcı olanlara verilebilecek azami ödül miktarlarının her türlü iletişim aracı ve internet/dijital ortamda yayımlanabileceği, ilanların yayımlanması ve yayımdan kaldırılmasına yönelik işlemlerin ödül komisyonunca belirlenen usulle yerine getirileceğinin kurala bağlandığı, bu kural ile ödül komisyonunca, ödül vaadiyle arananlar ile aydınlatılması istenilen suçlara ilişkin bazı bilgilerin ve belirlenen ödül miktarının duyurulmasına yönelik ilan izni verilmesinin Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin sistematiğine uygun olarak komisyona tanınan yetkinin gereği olduğu, her ne kadar ilan edilecek bilgilerin terör suçlusuna ait bilgiler olduğu belirtilmiş ise de, suçun yargılama sonucunda kesinleşecek olmasına rağmen, suç faili ifadesi yer almasa da Terörle Mücadele Kanununda terör suçlusunun tanımlanmış olması karşısında, terör suçlusu ifadesinin yargılama yapılmadan önce kullanılabilecek bir ifade olduğu sonucuna varıldığı,
Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında ödül vaadiyle aranan terör suçlularının, terör örgütündeki hiyerarşik konumları ve/veya yaptıkları eylemin sonuçlarının ağırlığına göre ödül komisyonunca gruplandırılarak ve her bir grupta yer alanlara verilebilecek azami ödül miktarı belirtilmek suretiyle ilan edilebileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme uyarınca terörle mücadele kapsamında önde gelen terör örgütü mensuplarıyla ilgili olarak “kırmızı, mavi, yeşil, turuncu ve gri” olarak kategorize edilen “Terör Arananlar Listesi” oluşturulduğu, Yönetmeliğin ödülün usul ve esaslarını düzenlemeyi amaçladığı, ödülün verilmesinde üç kıstasın esas alındığı, bunlardan birincisinin suçun ortaya çıkarılması, ikincisinin delillerin ortaya çıkarılması, üçüncüsünün suç faillerinin yakalanmasına yardımcı olanlar için verilebilecek ödül miktarının belirlenmesi amacıyla, suçun ağırlığı, suç failinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumu ve eyleminin sonuçlarına göre ödül miktarının belirlenmesi için bir değerlendirme yapılması olduğu, bu kapsamda ödül komisyonuna tanınan, verilecek ödül miktarının belirlenmesi yetkisinin, aranan terör suçlularının önem sıralaması sonucunu doğuran bir listeleme yapmayı sağlayan bir yetkiyi de içinde barındırdığı, bu şekilde bir belirleme yapılmasının, ödül komisyonuna tanınan yetkiyi aşar nitelikte olmadığı,
Komisyonca yapılan ve ilan edilen bu listelemenin referans niteliğinde olduğu, ancak mahkeme kararı sonucunda terör örgütü olarak kabul edilen bazı oluşumların tasnifini içerdiği, bu kapsamda ortada bir yargılama faaliyetinden söz edilemeyeceği, terör suçu ve/veya suçlusu ile ilgili olarak yapılacak değerlendirmenin mahkemelerin yetkisinde olduğu, söz konusu listelerin mahkemeleri bağlamayacağı da dikkate alındığında, masumiyet karinesinin ihlalinden söz edilemeyeceği”
Bu gerekçeleri Hukuk Fakültesi hocalarımız yorumlasınlar ve fakültede masumiyet karinesini nasıl anlatacaklarını düşünsünler. İdare kişi hakkında bırakın kesin hüküm olmasını, yargılama olup olmamasına bakmaksızın “terör suçlusu” ilan edebilecek, fotoğrafıyla birlikte yayımlayacak, bu liste “referans liste” niteliğinde olacak, sonra ceza yargılamasında bağımsız ve tarafsız bir yargılama bekleyeceğiz, bu kişileri savunmaya kalkan avukatlara yapılan ödemelere de bloke konulacak, görelim daha neler olacak?!
Danıştay Başsavcılığı gerekçelerini okuyunca dilimden gayri ihtiyari şu cümle çıktı: “Buyurun cenaze namazına!”