Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görevli anayasa hukukçusu Prof. Dr. Kemal Gözler’in, kendi sitesi anayasa.gen.tr’de yayımladığı “Elveda Anayasa Mahkemesi – İrfan Fidan Olayı” başlıklı makalesinin geniş bir özetini aktarıyoruz:
Yargıtay tarihinde, Yargıtay’a üye atandıktan sadece altı gün sonra Anayasa Mahkemesi üyeliği aday belirleme seçimlerine katılan ve bu seçimlerde seçilen, İrfan Fidan dışında bir başka üye yoktur. Tablonun son sütununda, her bir üyenin Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce Yargıtay’daki görev süresi gösterilmiştir. Bu sütunun incelenmesinden görüleceği üzere Yargıtay’dan Anayasa Mahkemesine seçilen üyelerin Yargıtay’daki görev süresi ortalama 9,4 yıldır. Yani Yargıtay tarihinde bir Yargıtay üyesinin Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmesi için Yargıtayda ortalama dokuz buçuk yıl üyelik yapması gerekmiştir. İrfan Fidan’ın ise Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yargıtay tarafından aday gösterilebilmesi için Yargıtay’da altı gün üyelik yapması yetmiştir. İrfan Fidan ile Anayasa Mahkemesine seçilen diğer Yargıtay üyeleri arasında neden böyle bir fark olduğu sorusunu sormak sanıyorum her Türk vatandaşının hakkıdır.
Neden ülkenin en kıdemli hâkimleri olan Yargıtay üyelerinin önemli bir kısmı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin kendilerine verdiği yetkiyi kendilerinden beklenilen bir şekilde kullanamadılar? Neden bu üyeler, sahip oldukları bu yetkiyi, görevine daha altı gün önce başlamış ve pek muhtemelen tanımadıkları bir üyenin seçimi yönünde kullandılar?
Bu sorulara benim verebilecek bir cevabım yok. Oy verme psişik bir vakıadır; benim bu üyelerin zihninin içine girip ne düşündüklerini bilmem mümkün değil. Ben ne falcı, ne de sihirbazım.
Ama sanıyorum bir Türk vatandaşı olarak şu soruyu sormak hakkımdır: Yargıtay Genel Kurulunun, Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şekilde, altı günlük bir üyeyi seçmesinin sebebi nedir? Yargıtayın bu anormal ve alışılmadık durumu Türk vatandaşlarına açıklaması gerekir.
(…)
2016 yılında İnsan Hakları İnceleme Komisyonu Başkanı olarak Büyükada davasının duruşmasını izlemeye giden AKP İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, Savcı İrfan Fidan’ın daveti üzerine odasına gittiğini ve İrfan Fidan’ın odasındaki büyük masayı kendisine göstererek “devletin kaderi bu masada belirleniyor” dediğini beyan etmiştir.
Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın bir izlenim vardır. Hâliyle biz bu izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz. Ama bu izlenim, bir vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır. Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve dış koşulları da vardır. Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu tartışmaya açıktır.
Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesinin Anayasa Mahkemesinin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike” olduğunu düşünmektedir.
Açıkçası durum şu: Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliği görevine başlamasıyla Anayasa Mahkemesinin kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getiremez hâle geleceğinden korkulmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, pek çok ülkede olduğu gibi, Türkiye’de de anayasal sistemin kilit taşı niteliğinde bir mahkemedir. Anayasa Mahkemesi anayasal sistemin hâkemidir. Bu hâkemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sistemin işleyebilmesi için olmazsa olmaz koşuldur.
Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin üye dağılımı çok hassas bir durumdadır. Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor. Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla alındı. Anayasa Mahkemesinde bıçak sırtı bir denge var. Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek. Artık istisnaen de olsa Anayasa Mahkemesinde, bir oy farkla veya Başkanın oyunun ağır basmasıyla verilmiş olsa da, özgürlükçü kararlar göremeyeceğiz.
Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinin gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı.
Artık Anayasa Mahkemesinin kuvvetler ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden korkuluyor. Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem hâline gelecektir. Açıkçası büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir. Korkulan budur. Sorun da budur.
(…)
Yukarıda anlatılan İrfan Fidan örnek olayında Anayasamızın sözüne aykırı bir yan yoktur. Yukarıda da açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından Yargıtaya üye olarak atanmıştır. Bu Anayasamızın 154’üncü maddesine uygundur. İrfan Fidan Yargıtay seçimlerine aday olmuştur. Bu Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur. Yargıtay Genel Kurulu İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine aday olarak seçmiştir. Bu Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur. Cumhurbaşkanı kendisine önerilen üç aday arasından İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye seçmiştir. Bu da Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına uygundur.
Görüldüğü gibi İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi, Anayasanın 146’cı maddesinin sözüne uygundur; ama gelgelelim ruhuna aykırıdır. Zira yukarıda açıkladığımız gibi, bu örnek olayda, Anayasamızın 146’ncı maddesindeki usûlün, bu maddenin öngördüğü amaçla değil, tersine bu maddenin öngörmediği bir amaçla, Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını zayıflatmak ve kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırmak amacıyla kullanıldığını düşünmek için gerekli olan bütün veriler vardır.
Hukukun genel teorisinde bir kanun maddesinin, o maddenin ulaşmak istediği amaca değil, bir başka amaca ulaşmak için kullanılmasına “kanuna karşı hile (fraude à la loi)” denir. Bu yolla kanunun yasakladığı sonuca, yine aynı kanunun imkân verdiği usûller kullanılarak ulaşılır. Aynı şey anayasa hukukunda da geçerlidir. Anayasa hukukunda anayasanın yasakladığı bir sonuca yine anayasanın imkân verdiği usûllerin kullanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” denir. Anayasamız kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti, demokratik devlet ve yargı bağımsızlığı ilkelerini öngörmüştür. Anayasamızda çeşitli makamlara verilen yetkilerin bu ilkeleri ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması “anayasaya karşı hile” oluşturur.
(…)
Şimdiye kadar Anayasaya ve Anayasa Mahkemesine güvenmenin büyük ölçüde bir yanılgı olduğunu gördük. Önümüzdeki günlerde ise Anayasa Mahkemesine güvenmenin muazzam bir yanılgı olacağını göreceğiz. Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi kıyısından köşesinden de olsa bizi şaşırttı; özgürlükçü kararlar verdi; arada sırada bize sürprizler yaptı. Önümüzdeki günlerde artık böyle sürprizlere hasret kalacağız.
23 Aralık 2016 tarihinde, “Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi”ni getiren 2017 Anayasa değişikliğinin TBMM’de görüşüldüğü günlerde, “Elveda Anayasa” başlıklı bir makale, söz konusu Anayasa değişikliğinin 16 Nisan 2017 tarihli referandumla onaylanmasından önce, 2017 yılının Mart ayında da aynı başlıkla bir kitap yayınlamıştım.
Sanıyorum artık Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin zamanı geldi.
Aslında “Elveda Anayasa” dedikten sonra bu Anayasanın bir parçası olan Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin çok da orijinal bir yanı yok. Zaten bu, olanın bir tekrarından, genelin özelde de doğrulanmasından başka bir şey değil.
Vakıa şu ki, bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra, daha pek çok şeye “elveda” demek gerekiyor. Zira bütün anayasal sistem, bu ilke üzerine kuruludur.
Yazının tamamını okumak için: