Bugünlerde çok tartıştığımız konulardan biri, hukuk. Daha doğrusu, hukukun uygulanış biçimi demek olan yargısal alanla ilgili ciddi sorunlarımız var. Hemen her konuda olduğu gibi burada da esas mesele gelip gelip uygulamaya dayanıyor. Kâğıt üzerinde her şey olması gerektiği gibi gözükürken iş uygulamaya geldiğinde tanınmayacak bir hal alıyor. Belki de tıpkı bir yemek tarifi kitabı yazmak gibi; önce kâğıt üzerinde hazırlayıp sonra uygulamak yerine önce uygulayıp sonra kâğıda geçmemiz gerekiyordur!
Uygulama tecrübe etme demektir, yani yaşamın parçası haline gelmeyi ifade eder. Bu tersinden de doğrudur; tecrübesi olmayan şey, uygulanamaz. Hukukumuz yaşamın parçası olamıyor ne yazık ki. Canlılığı olmasa da kimselerin göremediği kendine mahsus kapalı bir alanda olduğu için bunu bilemiyoruz ve yaşamın dışında kaldıkça ne kadar yozlaşırsa yozlaşsın yenilenme enerjisini üretemiyoruz.
Bir kavram bu kadar tanınmayacak hale geldiğinde genellikle bizatihi kavramın kendisiyle ilgili bir sorun var demektir. Sorun belki de zannedildiği gibi siyasetin baskısı ya da başkaca dış faktörler değildir. Belki tam da hukukun ne olduğu ve toplumun onunla kurduğu ilişkinin nasıl olduğu soruları henüz oturmuş bir yerleşikliğe sahip olmadığı için bu denli keyfiliğe ve dışsal etkilere müsait bir alan doğuruyordur. Bu noktada, ünlü liberal Fransız ekonomist ve siyasetçi Frédéric Bastiat’ın oldukça küçük hacimli meşhur kitabı Hukuk işimize yarayabilir.
Hele ki kitabın açılış cümlelerine bakınca, yardımdan öte tam da “bizim için yazılmış” dedirtiyor:
“Hukuk amacından sapmıştır! Diyebilirim ki hukuk -ve devamında ulusun tüm kolektif güçleri- sadece amacından sapmamış, onun tam zıddı bir amaca yönlendirilmiştir! Hukuk, onları frenleyeceğine tüm hırsların aracı haline gelmiştir! Hukuk, cezalandırması gereken haksızlığın bizzat kaynağı olmuştur!” (s. 11)
Yakın zamanda Can Yayınları tarafından yeniden yayımlanan bu küçük kitapta Bastiat; keskin görüşler ve veciz sözlerle adil bir hukuk sisteminin nasıl olması gerektiğine dair, iki asır evvelden bugüne hayatiyetini korumuş düşünceler sıralıyor. Sonuçta bizim bir hukuk toplumu olmadığımız çıkıyor ortaya belki ama bunun nedeninin sanılanın aksine hukukçulardan ya da siyasetçilerden değil, toplumun hukukla kurduğu ilişki biçiminden kaynaklandığını anlamamızı sağlıyor. Belli ki bu alan, “yerli ve milli” teorisyenlerini bekliyor.
Bastiat’a göre hukuk, her koşulda bir savunma anlamına gelir. Meseleler karşısında müdahil değil, gerektiğinde devreye girmek için hazır bekleyen bir savunma kuvveti gibidir. Müdahil olduğu her durumda kendi sınırlarını aşmış ve yansızlığını kaybetmiş demektir. Hukuk, bir savunma sanatıdır! Her şeyden önce insan yaşamının, özgürlüklerin ve mülkiyetin -sahip olunan bütün hakların- başka insanlara ve dışsal güçlere karşı savunulmasıdır. Belki hepsinden önce, savunma hakkının savunulmasıdır.
Tam da bu nedenle, halkın yasa koyucunun insafına bırakılamayacağını simgeler. Bütün bunlar hukuk oluşmadan önce de vardır ve bireysel olarak savunulmaktadır; hukuk, bireysel olarak yapılan savunmaların kolektif hale gelmesi ve herkesin üzerinde uzlaştığı bir amaca dönüşmesiyle ortaya çıkar.
“Yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakları insanlar yasalar yaptığı için var olmazlar. Tam tersine, yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakları var olduğu içindir ki insanlar yasalar yapar.” (s. 12)
Bu nedenle hukuk, toplumların ahlaki bir sözleşmesidir. Yapay bir yaratım değil, bilakis son derece iradi bir hakikilik içerir. Toplumun en içteki, en dipteki hakiki taleplerinin kolektif bir uzlaşmaya dönüşerek adaletsizliğe karşı yapılacak savunmada meşru güce kavuşmasıdır. Bu nedenledir ki hukuk, her türlü güce karşı koyan bir karşı-meşru güçtür. Gücün tersten düşünülmesini gerektirir! Bir anlamda onun tersyüz edilmesidir. Geride ve ihtiyatlı bir şekilde durur ama asla pasif bir konumda değildir.
“Dolayısıyla hukuk, zaten mevcut olan bireysel meşru savunma hakkının örgütlenmesinden ibarettir.” (s. 61)
Bastiat için hukuk, adaletin tesisinden çok adaletsizliğin yok edilmesi için vardır. “Hukuk nedir? Ne olmalıdır?” sorusuna Bastiat, “Hiç tereddüt etmeden şu yanıtı verebilirim,” der: “Hukuk, adaletsizliği engellemek üzere örgütlenmiş müşterek kuvvettir.” (s. 60). Burası kritiktir; zira hukuk ve adalet arasındaki ilişki genellikle muğlak ve “tartışmalı”dır.
Tartışmalı olmasının nedeni; hukukun -pozitif hukukun!- ideal hukuktan ayrı düşünülmesi gerekliliğinden, zamanın sosyal, ekonomik ve siyasal koşullarıyla fazlaca ilişkili oluşundan kaynaklanır. Başka bir ifadeyle pozitif hukuk, zamanın ruhuna uygun hukuktur. Her türlü acil gerekliliklerden, devletin ve siyasetin beklentilerinden, dışsal faktörlerden daha kolay etkilenir. Oysa adalet zamana göre değişmeyen bir öze sahiptir; soyuttur, elle tutulabilir veya gözle görülebilir değildir.
Adaletsizlikse zamana göre değişmeyen adaletin kendini dışa vurma hallerine gönderme yapar. Daha açık söylemek gerekirse adaletsizlik, pozitif hukukun adaletle olan ilişkisinin insanlar tarafından görülebilir hale gelmesidir. O nedenle, dikkatimizi asıl yönlendirmemiz gereken alan adalet değil, adaletsizliktir. (Bir an için Adalet Bakanlığı’nın adının Adaletsizlikler Bakanlığı olduğunu düşünün. Her şey bambaşka olmaz mıydı!) Bastiat bu hususu vurgulamak için şöyle der:
“Kanunun maksadının adaleti hâkim kılmak olduğunu söylemek, kesin olmayan bir ifade kullanmaktır. Denilmelidir ki: Kanunun gayesi, adaletsizliğin hüküm sürmesini önlemektir. Aslında kendi başına var olan adalet değil, adaletsizliktir.” (s. 30)
Sıradan bir insanın çıplak gözle görebileceği esas gerçeklik, adalet değil adaletsizliktir. O her yerdedir ve toplumun tam kalbindedir. Adalet, toplumun adaletsizlikler karşısında verdiği kolektif, vicdani tepkilerin toplamıdır. Her koşulda eylemi, tepki vermeyi ve karşı durmayı gerektiren son derece aktif bir içeriğe sahiptir (hukukun içindeki eyleme geçmeye hazır bekleyen kuvvetin özü burada yatmaktadır).
Uysallıklar ve itaatle yan yana gelmesi mümkün değildir. Bu nedenle, itaatin erdem addedildiği, tepkilerin sessiz bir sabra dönüştürüldüğü kültürlerde adaletin hayat bulması son derece zordur. Bu anlamda denebilir ki hukuk; toplumların karşı koyma, itiraz etme, isyan etme gücünün somutlaşmış halidir. Ne kadar bunu sağlarsa adaletle bağını da o ölçüde koruyabilir. Hukukun en büyük misyonu haksızlıklar karşısında ortaya çıkar. İnsanların sahip olduğu hakların haksızlıklara verdiği organik tepkidir. Bastiat bunu şöyle ifade eder:
“Hukuk’un vicdanlarımızı, fikirlerimizi, iradelerimizi, öğrenimimizi, duygularımızı, emeğimizi, alışverişlerimizi, bağışlarımızı, zevklerimizi yönetme misyonuna sahip olduğu doğru değildir. Görevi, bu konulardan herhangi birinde, birinin hakkının başkasının hakkını gasp etmesini engellemektir.” (s. 60-61)
Hukukun haksızlık ve hukuksuzlukla ilişkisi bozulduğunda halkın itiraz etme gücü zayıflar; ama bunun sonucunda iktidarlar zannedilenin aksine daha güçlü hale gelmezler; sadece daha güçlüymüş gibi hissetmelerine neden olan karşılıksız bir sessizliğin içine düşer, kendi seslerini hukuk zannederler. Bu yaşandığında yasa koyuculuk, halka karşı yapılan bir işe dönüşür. Siyasetin hukuk üzerindeki etkisi sanılanın aksine iktidarlar güçlendiğinde değil, zayıfladığında artar. Çıkarılan yasalar halkın büyük kısmının desteğini alsa da karşı çıkma olasılığı olmaksızın yapıldığı için adaletsizlikle mücadele gücünü yitirerek “siyaseten doğrucu” örtük metinlere dönüşür.
Hukukun siyasetleşmesi, siyaseti hukuksuzlaştırır ve amacından saptırır. “Hukukun amacından içler acısı biçimde sapmasının bir başka sonucu da siyasal tutkulara ve mücadelelere ve genel olarak da siyasete abartılı bir üstünlük vermesidir.” (s. 18). Hukukun siyasetle arasında bir hiyerarşi yoktur; tam aksine o, siyasetin ürettiği iktidarın gölgedeki yansımasıdır. İstense de bir üstünlük kurulması doğası gereği mümkün değildir.
Toplumumuzda hukuk, siyasetin bir alt dalı gibi görülüyorsa eğer bunun nedeni iktidarın, gölgesi olmayan bir güç gibi görülmesidir. Oysa bütün iktidarların gölgesi vardır ve o, hukuktur. Yanımızdan hiç ayrılmayan, arkamızdaki takipçimizdir. Burada bir altlık-üstlük ilişkisi anlamlı değildir. Toplum, hukukla siyaset üzerinden ilişki kurduğu için hukuk da toplumla aynı şekilde ilişkilenmektedir. Bağımsız bir ilişki için toplumun siyasetle bağımsız bir ilişki kurması elzemdir ve bunun yolu henüz kat edilmemiştir. Bu noktada şöyle sorar Bastiat: “Gözlerinizi dünyaya çevirin. En mutlu, en ahlaklı, en huzurlu insanlar hangileri?” (s. 64). Ve şöyle cevap verir:
“Hukuk’un özel etkinliklere en az müdahale ettiği; hükümetin en az hissedildiği; bireyselliğin en fazla kaynağa ve kamuoyunun en fazla etkiye sahip olduğu; idari mekanizmaların en az sayıda ve karmaşıklıkta olduğu; en hafif ve eşitlikçi vergilerin uygulandığı… emeğin, sermayenin, nüfusun yapay değişimlere en az maruz kaldığı; insanlığın kendi eğilimlerine en çok uyduğu… her şeyin hukuk ya da zor yoluyla değil, yalnızca evrensel adaletle düzenlendiği yerler.” (s. 65)
Adaletsizliklere geçit vermeyen hukuk, bir kelimeyle “Adalet Yasasına” uygun demektir. Bastiat’ın dediği gibi:
“Ve adalet Yasası altında, hukuk’un üstünlüğü altında, özgürlüğün, güvenliğin, istikrarın, sorumluluğun etkisi altında her insan sahip olduğu değerin tamamına, varlığının tüm onuruna kavuşacak; insanlık düzen ve sükûnet içinde, kuşkusuz ağır ama emin adımlarla, kaderinde yazılı olan ilerlemeyi gerçekleştirecektir.” (s. 64)
Hiç pişirilmemiş ve dahası yenilmemiş bir yemeğin tarifi nasıl yapılamazsa, toplumun yaşamından çıkmayan hukuk da gerçek amacına uygun işleyemediğinden ya siyasetin alt dalı olmaya ya da bunun diğer bir görünümü halinde vesayetçi bir konuma mahkumdur.
