20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilip (sözde) 18 Temmuz 2018 tarihinde sona eren OHAL sürecince çıkarılan KHK’lar, OHAL’in (sözde) bitiminden sonra TBMM’de kanunlaşmıştı. Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’larının devamı niteliğindeki 7145 ve 7333 sayılı bohça kanunlar için Ana Muhalefet Partisi CHP’nin açtığı iptal davaları hakkındaki kararını 12 Ocak 2023 tarihinde vermişti. AYM’nin 227 sayfalık bu kararını “OHAL’in devamı ‘bohça kanunlar’ hakkında AYM kararı ve mağduriyetler” başlıklı yazımızda (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/ohalin-devami-bohca-kanunlar-hakkinda-aym-karari-ve-magduriyetler-115763/) değerlendirmiş ve neden bu kanunlarla ilgili “bohça” tabirini ve OHAL’in bitmesiyle ilgili de neden “sözde” ibaresini kullandığımızı yazımız kapsamında anlatmıştık.
Anayasa Mahkemesi OHAL’in devamı saydığım ve nispeten daha az “bohça” olarak nitelenebilecek kanunlardan 8 Şubat 2018 tarihli ve 7091 sayılı kanun hakkında CHP’nin iptal davasıyla ilgili kararını da 26 Ekim 2022 tarihinde vermişti. AYM kararı 17 Mart 2023 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştı. Kararda (https://www.anayasa.gov.tr/tr/haberler/norm-denetimi-basin-duyurulari/7091-sayili-kanun-a-iliskin-karar/) ne var ne yok diye bakalım öncelikle. İptali istenen ilk madde OHAL KHK’larının ve kanunun 2. Maddesinin ihraç listeleri ve ihraç listelerinde yer alan kişilerin “sivil ölüm” ile cezalandırılması anlamına gelecek ikinci fıkrası: “Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Türk Silahlı Kuvvetlerinden, Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından ve Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır; bunlar hakkında ayrıca 4 üncü madde hükümleri uygulanır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.”
AYM, kanunun 2. Maddesi ilk fıkrasının, yani sivil ölüme mahkûm edilenlerin listelerini içeren fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine OYBİRLİĞİYLE karar veriyor. 2 üyesini kendi içinde aldığı bir kararla ihraç edebilen bir mahkemeden farklı bir karar beklenebilir miydi, bilmiyorum, umut dünyası ve hukuka olan bitmeyen inanç beklentiye neden olabiliyor.
2. maddenin 2. fıkrasının ilk 3 cümlesinin de Anayasa’ya aykırı olmadığına oybirliğiyle karar veren mahkeme fıkranın 4. ve 5. cümlelerini Anayasa’ya aykırı buluyor ve iptal ediyor. Yani diyor ki, ihraç ettiklerinin pasaportlarını iptal edemezsin. Pasaport iptallerine karşı ihraç edilenlerin başvurabilecekleri etkili bir denetim mekanizması da öngörmemişsin diyor mahkeme ve olağanüstü dönemde durumun gerektirdiği ölçüyü aşan bir sınırlama getirildiğini de vurguluyor.
Şimdilik bohça kanunun 2. fıkrasının ilk 3 cümlesini benim okuduğum Anayasamızın metnine ve Anayasa derslerinden anladığıma uygun bulmadığımı, AYM’yi de anlamadığımı belirtmekle yetineyim. Gelelim diğer maddelerle ilgili kararlara.
7091 sayılı kanunun 3. Maddesinde hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi ve belgenin, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verileceği öngörülüyordu. Nitekim yıllardır yapıldı bu, bir kişi soruşturulurken, yargı mercileri de değil, kurumların oluşturduğu heyetler çoluk çocuk herkesin özel hayatını didik didik edebildi.
CHP’nin iptal talebi kanun metnindeki “…ile bunların eş ve çocuklarına…” ile “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibareleriyle sınırlıydı; kalan bölümler için aykırılık iddiası yoktu. AYM, “…ile bunların eş ve çocuklarına…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline oybirliğiyle karar verdi; “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibaresinin ise oy çokluğuyla Anayasa’ya uygun olduğunu belirtti. Ancak birtakım şartlar vardı, bu hak sadece OHAL süresince verilmişti ve OHAL bitiminde böyle bir yetki yoktu. Bir de verilen yetki iletişimin kayda alınmasını kapsamıyor, sadece HTS diye bilinen iletişimin tespitini içeriyordu. AYM’nin bu iptal kararı da netice itibariyle uygulanıp işi bittikten sonra verilmiş, sadra şifa olmayan bir metin olarak karşımızda duracaktı. Anne babalar çocuklarının veya birbirlerinin HTS kayıtlarını göremezken, kamu kurumlarında oluşturulmuş heyetler görebildi ve bu kayıtlarla binlerce soruşturma ve sonrasında kovuşturma yürütüldü. Eş ve çocuklarla ilgili kayıtlar gerekçe gösterilerek verilen kararlar ne olacak? Bu kayıtlar tüm dosyalardan silinecek mi? Bu zor soruların cevaplarını yaşayarak göreceğiz.
Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “…aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olmayan kişilerle…” ibaresinin de iptali talep edilmişti. Madde metni kişinin OHAL KHK’sı ile kapatılan bir kurum ve kuruluştan olan alacağının ödenmesini o kişinin FETÖ/PDY’ye veya diğer terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olmaması şartına tabi kılmakta, başka bir ifadeyle bu şekilde bir aidiyeti, iltisakı veya irtibatı tespit edilen kişilere gerçek mal veya hizmet ilişkisine dayansa dahi kural uyarınca söz konusu alacakları ödenmemekte idi. AYM dikkat çekici bir gerekçe ile “…aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olmayan kişilerle…” ibaresini iptal etti.
“Temelindeki hukuki ilişkinin varlığı ve hukuka uygun olarak doğduğu hususunda kuşku bulunmayan bir alacağın sırf alacaklısının terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olduğunun değerlendirilmiş olması sebebiyle ödenmemesinin demokratik bir hukuk devletinde meşru görülmesi mümkün değildir. Kuşkusuz terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı oldukları somut ve hukuken kabul edilebilir delillerle ortaya konulan kişilerle ilgili olarak makul ve ölçülü tedbirlerin alınması devletin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak bunların özel hukuk ilişkileri çerçevesinde ifa ettikleri yükümlülüklerinin bir sonucu olarak doğan alacaklarının ödenmemesi yolunda düzenleme yapılması başvurulabilecek makul ve meşru tedbirler arasında kabul edilemez.”
7091 sayılı Kanunun 5. Maddesi 3. Fıkrasının ilk 2 cümlesi de AYM kararında tartışılması gereken bir şekilde karara bağlanmış. OHAL kapsamında yürürlüğe konulan KHK’lar gereğince terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı bulunduğu belirtilen dernek, vakıf, sendika, federasyon ve konfederasyon gibi sivil toplum kuruluşlarının yanı sıra özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kuruluşları, vakıf yükseköğretim kurumları ile basın-yayın alanında faaliyet gösteren özel radyo ve televizyonlar, gazete ve dergiler ile yayınevleri ve dağıtım kanalları kapatılmıştı. 7091 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının dava konusu birinci ve ikinci cümlelerinde kapatılan kurum, kuruluş, özel radyo ve televizyonlar, gazete, dergi, yayınevi ve dağıtım kanallarının bağlı oldukları şirketlerin faaliyetlerinin sonlandırılarak ticari sicil kayıtlarının resen terkin edilmesi; bunların devralınan varlıkları dışındaki varlıklarının da Hazineye bedelsiz devredilmiş sayılması hükme bağlanmıştı. AYM bu cümleleri de oy çokluğuyla Anayasaya aykırı bulmadı.
Kanunun 5. maddesinin 6. fıkrasında yer alan “…özel hukuk tüzel kişilerine ise…” İbaresinin de iptali talep edilmişti. Fıkrada 667 sayılı KHK hükümleri gereğince kapatılan vakıflara ait olup mülkiyetleri Vakıflar Genel Müdürlüğüne intikal eden taşınmazlar üzerinde bulunan eğitim ve sağlık tesislerinin kamu kurum ve kuruluşlarına bedelsiz, “özel hukuk tüzel kişilerine ise” bedeli karşılığında tahsis edilebileceği hüküm altına alınmıştı. Kural söz konusu taşınmazların, bedeli karşılığında “özel hukuk tüzel kişilerine” de tahsis edilebilmesine imkân tanıyordu. İptal talebinde vakıfların kapatma aleyhine yaptıkları başvurular sonuçlandırılmadan ve söz konusu tedbirin hukuka uygun olup olmadığı tespit edilmeden taşınmazları üzerindeki eğitim ve sağlık tesislerinin özel hukuk tüzel kişilerine tahsis edilmesinin anılan tedbirin ortadan kalkması hâlinde taşınmazın iadesini imkânsız hale getireceği belirtilmişti. AYM, kaldı ki eğitim ve sağlık tesislerinin özel hukuk tüzel kişilerine tahsis edilmesiyle birlikte kapatma ya da el koyma kararlarının iptal edilmesi halinde iadeyi imkânsız hale getirecek bir düzenleme de bulunmadığı gerekçesiyle ve oy çokluğuyla Anayasaya uygun buldu, iptal etmedi. Bu madde tartışılırken AYM’nin 167 ve 168 paragraflarda yer verdiği gerekçeler ise bence kaydedilmeli.
“167. Hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekmekte olup kamu yararı dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur.
168. Anayasa’ya uygunluk denetiminde kuralın öngörülmesindeki kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın ihdasında kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarlarının gözetilip gözetilmediği incelenir. Diğer bir anlatımla bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, yalnızca kuralın kamu yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığının denetimiyle sınırlıdır.”
AYM iptal kararlarının kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verdi. Tekrar hatırlayalım, kanun metni zaten OHAL döneminde uygulandı ve OHAL’in sözde bitimi sonrasında 8 Şubat 2018 tarihinde kanunlaştı. AYM iptal davasıyla ilgili kararını 26 Ekim 2022 tarihinde veriyor ve karar 17 Mart 2023 tarihli Resmî Gazetede yayımlanıyor. İptal kararlarının yürürlüğe gireceği tarih 17 Aralık 2023 olacak. Bugüne kadar uygulanan ve Anayasaya aykırı olduğu için iptal edilen hükümlerin 9 ay daha uygulanması etik değil ama kanuni bir engel de yok.
AYM’nin etkili bir yol olup olmadığı her geçen gün daha fazla tartışılır hale geldi. AYM siyasi konjonktürü koklayarak incelemelerinin zamanlamasını belirleyen ve kararlarını da konjonktüre göre veren bir mahkeme olmamalı. Verdiği kararlar da sadra şifa olabilmeli.
AYM’nin “aidiyet, irtibat, iltisak” tanımlarındaki kafa karışıklığı ayrıca irdelenmesi gereken bir konu. AYM kararları anayasa gereği geriye yürümezken iptal edilen hükümlerle ihlal edilen hakların tazmini de önemli bir konu. Bu 2 konuda birer yazı ile düşüncelerimi paylaşacağım. Ancak bir önemli konu daha var. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de 21 Mart 2023 tarihinde Barış Akademisyenleri başvurusu olarak da bilinen Telek vd./Türkiye başvurusunda kararını açıkladı ve pasaportları iptal edilen akademisyenlerin özel hayata saygı ve eğitim haklarının ihlal edildiğine karar verdi. AYM de bu yazımızın konusu kararıyla birlikte 12 Ocak 2023 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan daha önceki kararında da pasaport iptalini Anayasa’ya aykırı bulmuştu. Anayasa Mahkememiz biraz daha gecikse AİHM zaten karar verecekti demeyelim biz, hukuka ve yargımıza olan umudumuzu korumaya çalışalım. Pasaport hakları yıllardır ellerinden alınmış yurttaşların ihlal edilen hakları için nasıl “helallik alınabilecek” sorusu da ayrı bir muamma olarak kalsın şimdilik. Ama bambaşka bir konu var ki, AİHM karar metninde 675 ve 686 sayılı OHAL KHK’lerinin kanun niteliğini taşımadığı ifade etti. İşte bu husus tüm hukukçuların, elbette AYM başta olmak üzere yargımızın ve siyasetçilerin gündeminde olmalı. AİHM’in KHK’ları neden kanun niteliğinde görmediğiyle ilgili çok şey yazılıp söylenmeli.