6 Şubat 2023 Maraş depremleri halkın altıda birini etkiledi ve hemen her birimizin akrabası, arkadaşı depremden etkilendi, mağdur oldu. Depremlerde yakınlarını kaybedenler, dişlerinden tırnaklarından artırdıklarıyla sahip oldukları evlerinden, mallarından olanlar kusuru olanlar cezalandırılsın ve maddi veya manevi zararları kusuru olanlardan tazmin edilsin istiyorlar. Haklılar. Caydırıcı bir ceza adalet sistemi olmazsa “kusurlar” devam eder ve bizler her afette enkaz altında kalmaya devam ederiz.
Peki nasıl belirlenecek bu kusur? Birçok alanda ihtisas mahkemelerimiz var ama meslek örgütlerinin ısrarlı taleplerine rağmen bir türlü deprem davalarına yönelik ihtisas mahkemelerimiz kurulmadı. Kürsüdeki meslektaşlarım kusuruma bakmasınlar; deprem davalarına yönelik uzmanlığı tartışılan yargı mensuplarının bakacağı davalarda taraflar başkaca mağduriyetler yaşayabilirler mi sorusu haksız mı?
Yargılamaların hukuka uygun olması ve adil kararlar verilerek kusurlu olanla olmayanın ayrılması çok önemli. Ne mağdurlar içinden çıkılmaz bir hukuk girdabının içinde kaybolan haklarından vazgeçmek zorunda kalmalı ne de işini iyi yapmış ve kendileri de mağdur olan müteahhitler ve inşaat mühendisleri haksız yere cezalandırılmalı. Peki nasıl olacak?
İhtisas mahkemesi olsun olmasın, çözümü teknik uzmanlık gerektiren konularda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir. Bilirkişilik sistemimizi bu yazı kapsamında tartışmaya gerek yok ancak en temel problemin uzmanlık alanlarının belirlenmesinde ve bilirkişilerin yetkilerini (belki de bilmedikleri veya kendilerinden bu şekilde talep edildiği için) fazlasıyla aşmalarında olduğunu gözlemliyorum.
Betonarme binaların deprem dayanımı konusunda doktora yapmış bir inşaat mühendisi ve hukukçu olduğum için deprem davalarına yönelik çok sayıda dosyayı ve bilirkişi raporunu inceleme imkanım oldu. Üzülerek söylüyorum ki deprem davaları yanlış başlıyor. İlk düğmeler yanlış iliklenirse sonra doğruyu bulmak çok daha zor olacak. Yanlış başlayan yargılamaların mağdurları ise önce depremin mağdurları sonra işini iyi yapmış müteahhitler ile inşaat mühendisleri olacaklar. Ne demek istediğimi biraz açayım.
Kusurun belirlenmesi için yapılması gerekirken yapılmayanlar neler olduğu, nelerin yanlış yapıldığı araştırılacak ve bu aşamada haliyle bilirkişiler devrede olacak. Fakat kusurun kimde olduğunu veya kusurlu olduğunu düşündüğü kişilerin kusur oranlarını, asli veya tali kusurlu olup olmadığını bilirkişi belirleyemez. Bilirkişiler bunu yaparsa hakimin yerine geçmiş olurlar. Bilirkişilerin hakim yerine geçemeyeceği ve hakimin de bilirkişilerin belirlediği kusur ve/veya kusur oranları üzerinden karar veremeyeceğine yönelik çok sayıda Yargıtay kararı var. Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu da bunu gerektiriyor. Sadece bir tanesini örnek olarak vereyim.
Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2019/5890 E. 2020/8066 K. sayılı bozma kararında kanunlara atıf yaparak
“BK.53.(TBK.74) maddesinde haksız eylemin “kusur” öğesi konusunda hukuk hakimine tanınan yetkiler iki bölüm olup, birincisi “kusur bulunup bulunmadığına”, öteki “kusurun derecesini ve zararın tutarını belirlemeye” ilişkindir. Hakim, kusurun derecesini ve zarar tutarını belirlemede tam bağımsızdır.
HMK 266 madde (HUMK 275 md.) hükmüne göre de, kusur oranlarının belirlenmesi teknik değil hukuki bir konudur. Elde edilen teknik bulgulara göre hakim bu oranı belirlemede ihlal edilen kuralları göz önüne almalıdır.”
Bilirkişilik Yönetmeliği 5’inci madde Temel ve Etik İlkeler başlığını taşır ve maddenin 2’nci ve 3’üncü fıkraları da değindiğimiz konuyu açıklar.
“(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.
(3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Bilirkişilik Kanunu 6’ncı maddesinin Adalet Bakanlığı Bilirkişilik Daire Başkanlığına verdiği yetki ve görev kapsamında hazırlanan “Bilirkişilerin Uyacağı Rehber İlkeler ve Bilirkişi Raporlarında Bulunması Gereken Standartlar” (https://bilirkisilik.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/bilirkisilerin-uyacagi-rehber-ilkeler-ve-bilirkisi-raporlarinda-bulunmasi-gereken-standartlar-belirlendi07092020105636) her bilirkişinin başucunda bulunmalı. Rehber İlke ve Standartların 27’nci maddesini alıntılayım:
“MADDE-27: Kusurun tespiti normatif bir değerlendirmeyle mümkündür ve sadece hakimin yetkisindedir. Bilirkişi münhasıran hakimin yetkisinde olan kusurluluk konusunda (asli/tali kusurlu, Kusursuz, yüzdelik kusur oranı) herhangi bir değerlendirme yapamaz. Aksi yöndeki tutum bilirkişilik görevinin sınırlarını aşmayı ve hakimin yerine geçmeyi ifade eder.”
Mevzuat bu kadar net. Peki ne yapılıyor bilirkişi raporlarında? Savcılarımız, hakimlerimiz ne talep ediyorlar ve nasıl raporlar ortaya çıkıyor? Yakın tarihten, 30 Ekim 2020 İzmir depremi sonrası bilirkişi raporlarından örnek verelim. Bilirkişi Heyeti Raporunda sorumluluk oranları belirleniyor. İşte tablosu:
Sonra ne mi oluyor? Hazırlanan tablo ve hesap yöntemi sanki değişmez gerçeklikler gibi birçok bilirkişi raporunda tekrar ediliyor. Kopyala yapıştır kültürü…
Elbette yargı mensuplarımız da bilirkişilerimiz de iyi niyetlidir, dosyayı çözüme kavuşturmayı istiyorlardır, eminim. Ama yapılan yanlış ve hakim bu tablolara dayanarak karar verirse Yargıtayda bozma nedenidir.
Maraş depremlerinden sonra ne mi oldu? Deprem davalarına bakan savcılarımızın bilirkişi incelemelerini ağırlıkla bir üniversiteye (elbette İnşaat Mühendisliği bölümüne) gönderdiklerini gözlemledim. Bu durum temelde sevindiricidir. Ancak bir bölümünü bizzat tanıdığım ve iyi niyetlerinden şüphe duymadığım üniversite hocalarımızın bilirkişilik konusunda ve genel anlamda hukuki süreçlerle ilgili yeterli tecrübeleri olmayabilir. Maalesef raporların tamamında sonuç bölümlerinde hem sorumlu kişileri veya birimleri isimleri yazarak hem de asli mi tali mi kusurlu olduklarını belirterek raporlar hazırlanmış. Hazırlanan tablolardan isimler kapatılarak ve tabloların tamamını kullanmadan bölümler alıntılıyorum.
Mevzuat bu kadar açık iken bilirkişi raporlarını nasıl açıklayabiliriz? Kovuşturma aşamasında böyle olmaz ama savcılarımız bunu yapabilir şeklinde akla ziyan yorumlara cevap verecek enerjim yok. Hakim bu raporlara dayanarak karar vermese de konunun uzmanı olmayan yargı mensubunun vicdani kanaati etkilenmeyecek mi?
Bir başka rapordan örnek vereyim. Aynı hocalarımız bu defa kusur bulamamışlar.
Hocalarımız kendilerince haklılar çünkü ne hikmetse donatı detaylarına ve binanın rölövesine yönelik bir veri teslim edilmemiş kendilerine. Benim yıkım öncesi fotoğraflara bakarak ilk bakışta görebildiğim kusurlarla ilgili de bir yorum yapamamışlar. Ne olacak şimdi? Enkaz altından onlarca cenaze çıkan bu yapıyla ilgili yargı burada duracak mı?
Bilirkişi raporlarıyla ilgili başkaca temel sorunlar da var. Onlara başka yazılarda değinmek daha doğru olacak. Ama bir soruyu sormadan edemiyorum:
Neden ısrarla ilk düğmeleri yanlış ilikleyerek başlıyoruz?
Elbette yapı müteahhitlerinin siyasi bağlantılarının bu dosyalarda hiçbir önemi olamaz. Hiçbir yargı mensubu ülkemizdeki deprem gerçeğini gözardı etmez. Hiçbir yargı mensubu ve elbette hiçbir bilirkişi, bir sonraki depremde başka vatandaşlarımızın, belki kendi yakınlarının, hatta kendisinin enkaz altında kalma riskini artıracak hukuka ve tekniğe aykırılıkları görmezden gelemez.