Kaldığımız yerden devam edelim. İlk yazımızda ByLock konusunda 2 ayrı temel hukuki meselede AYM ve AİHM görüş farklarına değinmiştik.
Hukuki Mesele 3: ByLock’un münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanılıp kullanılmadığı
AYM Ferhat Kara kararının 161, Adnan Şen kararının ise 151 paragrafında derece mahkemelerinin kabulleri doğrultusunda, Bylock’un münhasıran FETÖ/PDY üyelerince kullanıldığını söylemiş.
AİHM’in Yalçınkaya kararındaki görüşleri ise şu şekilde:
Başvuranın sunduğu ve Hükumetin karşı çıkmadığı bilirkişi raporuna göre, indirmeyi takiben diğer kullanıcılarla iletişim kurmak için gereken konfigürasyonların ve münhasırlık iddiasını desteklemek için dayanılan diğer birçok teknik özelliğin, kullanımı yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelik taşımadığı ve yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada da bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir konudur. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin Ferhat Kara kararında atıfta bulunulan bazı FETÖ/PDY şüphelilerin, ByLock’u “Cemaatten arkadaşlarından” duyduktan sonra bir uygulama mağazasından nasıl indirdiklerini ve kullanımının bir noktada Cemaat genelinde nasıl yayıldığını belirtmiş olması, uygulamanın katı bir örgütsel hiyerarşi dışında da indirilmiş ve kullanılmış olabileceğini akla getirmektedir. Dönüm noktası niteliğindeki Yargıtay kararlarında ortaya konan orijinal testte ise bir kişinin “örgütün talimatıyla ağa katıldığının” tespit edilmesi halinde ByLock kullanımının FETÖ/PDY ile bağlantıya kanıt teşkil edeceği kabul edilmiştir. Ancak ne Yargıtay ne de başvuranın davasındaki mahkemeler, bu yönde ayrı bir değerlendirme yapmamıştır. Böyle bir incelemeye neden gerekli görülmediğine dair herhangi bir açıklama da yapmamışlardır (par. 339). Bylock’a yönelik itirazlar [indirme ve kullanıcı sayılarındaki tutarsızlıklar, diğer uygulamaların da aynı özelliklere sahip olduğu, diğer kişilerce de kullanıldığı gibi], “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında mevcut bazı somut boşluklar bulunduğunu ortaya çıkarmaktadır. Ulusal mahkemeler, yargılama dışında yapılmış olan MİT’in tespitlerini derinlemesine incelemeden doğru kabul etmiştir (par. 340).
AİHM Yalçınkaya kararının 134 ve 135 paragraflarında atıf yapılan “Bylock Uygulamasının “Münhasır” Olduğu İddiaları Üzerine Değerlendirmeler”başlıklıuzman görüşünü (https://www.academia.edu/83858192/ByLock_Uygulamas%C4%B1n%C4%B1n_M%C3%BCnhas%C4%B1r_Oldu%C4%9Fu_%C4%B0ddialar%C4%B1_%C3%9Czerine_De%C4%9Ferlendirmeler) adli bilişim alanında meslek üstadım T. Koray Peksayar ile birlikte hazırlamıştık. Uzman görüşünün sonuç bölümü münhasırlıkla ilgili görüşlerimizi açıklıyor:
“Yaygın kullanılan mobil iletişim uygulamaları arasında kriptolu olmayan uygulama bulunmamaktadır.
İletişim uygulamasının kriptolu olması “münhasır” olduğunu göstermez.
ByLock uygulamasının mobil uygulama mağazalarında bulunduğu zaman diliminde mağazalarından indirilerek kurulması ve kullanılması mümkündür.
ByLock uygulamasını indirip kullanabilmek için (kullanıcı ve uygulama haricinde) üçüncü bir tarafın referansına ihtiyaç duyulmamaktadır.
ByLock uygulamasının mobil uygulama mağazalarından indirilip kullanılmasında kullanıcılar açısından bir engel ya da sınırlama bulunmamaktadır.
ByLock uygulamasının “münhasır” olmasına gerekçe olarak belirtilen hususların bir bölümü uygulama geliştirici ya da yöneticilerinin tercihlerinden kaynaklıdır. Benzer özelliklere sahip çok sayıda iletişim uygulaması bulmak mümkündür. Belirtilen özelliklerden birinin ya da birkaçının ya da tamamının bir arada olması mobil iletişim uygulamasının “münhasır” olduğunu teknik olarak herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde göstermez.
Mobil uygulama mağazalarından indirilebilen, kurulabilen ve üçüncü taraf referansı gerekmeden kullanılabilen bir uygulamanın “münhasır” olamayacağı değerlendirilmektedir.”
Elbette farklı görüşler olması olağan kabul edilebilir. Ancak uygulama mağazalarından indirip kullanmak için herhangi bir engel olmayan bir uygulamanın bir örgüte münhasır olduğunu hala iddia etmenin hukuki ve teknik ir açıklamasını bulamadığımı belirtmeliyim.
Hukuki Mesele 4: ByLock kullanıcılığının, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı
Bu meselede AYM Ferhat Kara kararının 161 ve 164, Adnan Şen kararının 151 ve 152 paragrafında aynı kelimelerle görüşünü/kararını açıklamıştır. Bu nedenle Adnan Şen kararından alıntılamak yeterli olacaktır:
Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca – örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla – kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock’un mahkumiyeti için tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddialar, (derece mahkemelerinin takdir yetkisini ilgilendiren) kanun yolu şikâyeti niteliğindedir (par. 151). Bu iddialar kabul edilemez bulunarak reddedilmiştir (par. 152).
AİHM’in Yalçınkaya kararındaki görüşü ise şu şekilde:
Ulusal mahkemelerin Bylock’a ilişkin yorumu, gerekli kasıt koşulu da dahil olmak üzere silahlı terör örgütü üyeliği suçunun bütün şartlarının gerçekleştiği kanıtlanmadan fiilen kişilere cezai sorumluluk yüklemektedir. Bu hem suçun özüyle bağdaşmamakta hem de şahsi sorumluluğu belirleyen zihni bir bağlantı olmaksızın kişilerin cezalandırılamaması hakkıyla uyuşmamaktadır (par. 264). Başvuran, suçun kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş şekilde kanıtlanmadan, yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı biçimde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmiştir (par. 267).
Yargılama pratiklerinden ByLock kullanım iddiasının mahkumiyet için yeterli görüldüğünü biliyoruz. Ancak AİHM çarpıcı bir tespitte bulunuyor. ByLock kullanım iddiası ulusal mahkemeler tarafından suçun unsurlarının yerine geçirilmiş. ByLock kullanım iddiası varsa manevi unsur olarak adlandırdığımız “doğrudan kast” olma şartı, yani örgütün amacını ve yöntemini bilme ve isteme şartı ceza hükmü vermek için hiç tartışılmamış. Hukuk Fakültelerimizin ceza hukuku kürsülerinin üzerinde çokça düşünmeleri gereken bir uygulama.
Hukuki Mesele 5: ByLock kullanıcılığına dayanılarak, silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza verilmesinin hukuki olup olmadığı
AYM Ferhat Kara kararında bu meselede bir değerlendirme bulunmuyor. Adnan Şen kararında ise AYM görüşü şu şekilde:
Mahkemenin [ByLock’a ilişkin] yorumlarının kanun koyucunun yasak olarak belirlediği fiilin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olacak şekilde genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemeler, suçun unsurlarını netleştirirken öngörülebilir ve suçun mahiyetine uygun olma konusunda özen göstermiştir. Buna göre örgütsel nitelikteki ByLock programını bu amaçla kullanması dolayısıyla başvurucunun, bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunu ve üzerine atılı örgüt üyeliği suçunun unsurlarını bilebilecek konumda bulunduğuna ilişkin varılan sonucun temelsiz olduğu söylenemez (par. 121).
AİHM ise Yalçınkaya kararında tam tersi bir görüş ortaya koyuyor:
Uygulamada mahkemeler, ByLock kullanımını, silahlı bir terör örgütüne bilerek ve isteyerek üye olmakla eşdeğer tutmaktadır (par. 267). Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinin ve Terörle Mücadele Kanunu’nun bu şekilde öngörülemeyen ve geniş yorumu, sadece ByLock kullanımına dayanan neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmakta ve kişinin kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirmektedir (par. 269). Mahkemeler, kanunu geniş ve öngörülemez biçimde uygulayarak ve suçun maddi ve manevi unsurların gerçekleştiğini ortaya koymadan ByLock kullanımının örgüt üyeliği anlamına geldiğini değerlendirmişlerdir. Kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir biçimde yorumlanması, suçun kurucu – özellikle de manevi – unsurlarını bir kenara bırakma ve bu suçu kusursuz sorumluluk suçuna benzetmekte ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen şartlardan ayrılmaktadır. Bu nedenle, suçun kapsamı, öngörülemez biçimde genişletilmiştir (par. 271). Sonuç olarak Sözleşme’nin 7. maddesi, ihlal edilmiştir (par. 272).
İnsanı dehşete düşüren bir zıtlık var. Mağdur olan ise bizim insanımız. Bu aşamada daha önce AİHM Büyük Daire duruşmasıyla ilgili yazdıklarımı hatırlatayım (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/aihm-buyuk-daire-durusmasinda-bylock-tartismasi-borcunuz-mu-var-hakime-hanim-116246/ ).
Hukuki Mesele 6: ByLock’un delil olarak kullanımına ilişkin sistematik bir sorunun bulunup bulunmadığı
AYM Ferhat Kara kararının 159 ve 161 paragrafları ile Adnan Şen kararının 148 ve 149 paragraflarında aynı kelimelerle görüşünü açıkladığı için sadece Adnan Şen kararından alıntı yapalım:
Derece mahkemelerinin ByLock’a ilişkin tespit ve değerlendirmelerin olgusal temelden yoksun olduğunun söylenemeyeceği ve yargı makamlarının ByLock’a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı hususunda Ferhat Kara kararına atıf yapılmıştır (par. 148). Ferhat Kara kararında, yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock’un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (par. 149).
AYM’nin alıntıladığım karar paragraflarını okuduğumda yıllardır savunma tarafı olarak içinde olduğum yargılama pratiği gözlerimin önünde belirmiş ve yaşananların bir hayalden ibaret olmasını çok istemiştim. AYM derece mahkemelerindeki yargılama pratiğini bilmiyor olabilir mi diye sormuş ve işin içinden çıkamamıştım.
AİHM Yalçınkaya kararında:
Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri altındaki ihlaller, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımını nitelendirmelerinden kaynaklanmaktadır. Bu yaklaşıma uyarınca, uygulamayı kullandığı tespit edilen herkes, silahlı terör örgütüne üyeliği suçundan mahkum edilebilir (par. 413). İhlallere neden olan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığı ya da olayların belirli bir yönde gelişmesine atfedilemeyeceği ve sistematik bir sorundan kaynaklandığı değerlendirilmektedir (par. 414). Ulusal makamların, mevcut karardan, özellikle fakat onlarla sınırlı olmamak üzere mahkemelerde görülmekte olan davalara ilişkin gerekli sonuçları çıkarması ve belirlenen sorunu çözmeye uygun genel tedbirleri alması gerekmektedir (par. 418).
Maalesef durum bu. AYM ve AİHM ByLock konusunda zıt kararlar verdi. Bence herkes kendisine sorular sorsun: Bu şartlar altında yargılanmak ister miydik? Yargılansak kendimizi nasıl anlatabilir, tersine dönen masumiyet karinesi ve ispat külfeti içinde masumiyetimizi nasıl ispat edebilirdik? Ben bunları kürsüdeki meslektaşlarıma sıklıkla sordum ve tamamı “Allah kimseyi düşürmesin” şeklinde cevap verdi. Bugün ByLock için olan yarın başka bir uygulama için ve başka bir örgüt yargılamasında karşımıza çıkabilir. Bugünün mağdurlarıyla yarının mağdurları arasında fark sadece zaman meselesi mi olacak? Bir şeyler değişmeyecek mi?
Bundan sonra ne mi olmalı? Cevabı AYM Başkanımız Prof. Dr. Zühtü Arslan’ın AYM kurumsal internet sitesinde de yer alan bir makalesinden verelim. “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler” başlıklı makalesine (https://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/arslan.pdf, siteden kaldırılırsa arşiv bağlantısı https://web.archive.org/web/20231008153410/https://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/arslan.pdf) daha önce Yeni Asya GYY Kazım Güleçyüz de (https://www.yeniasya.com.tr/kazim-gulecyuz/zuhtu-arslan-aym-aihm-e-uymali_588345) yazısında yer verdi. Makalenin sonuç bölümünden biz de alıntı yapalım:
“Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin Strasbourgla (AİHM) yüzleşme zamanı gelmiştir. Anayasa Mahkemesi, bir şekilde AİHM tarafından Sözleşme’ye (AİHS) aykırı bulunan kararlarını yeniden gözden geçirerek, benzer ihlallerin tekrarını önleme gayreti içinde olmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin Strasbourg hukukuyla arasındaki uyuşmazlığı gidermesinin yolu, Sözleşmeyi ve Sözleşme organlarının içtihatlarını kararlarında öncelikle dikkate almasıdır.”
Benim de tam olarak beklediğim budur. AYM, AİHM içtihatlarını öncelikle dikkate almalı ve Yalçınkaya kararı ülkemiz için bir fırsata dönüşmelidir.