OHAL’in 696 sayılı KHK’sı, en çok sivillere yargı muafiyeti getiren 121. maddesi ile gündemi meşgul etti. Aslında bu madde, 668 sayılı KHK’da yer alan ve kamu görevlileri için koruma sağlayan maddenin bir devamı niteliğindeydi. 668 sayılı KHK Meclise getirilmiş ve 6755 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Bu kanunun 37. maddesindeki düzenleme şu şekildedir:
“15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”
Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’nun hazırlayıcılarından olan Prof. Dr. İzzet Özgenç, bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu belirtir. Çünkü bu hükmün amacı, darbe girişiminin bastırılmasında görev yapan kamu görevlilerine bir “sorumsuzluk” sağlamak ve onların ceza almalarını engellemektir.
Ancak bu yapılırken “ceza hukuku bakımından sorumsuzluk, hukuka uygun olarak gerçekleştirilen ve dolayısıyla herhangi bir suç oluşturmayan fiillere inhisar ettirilmemiştir. Bu düzenleme kapsamına giren fiillerin, yapılan işlemlerin ve gerçekleştirilen uygulamaların hukuka uygun olup olmadığına ve hattâ suç teşkil edip etmediğine bakılmaksızın, faillerin cezalandırılmaması amaçlanmıştır.”
Bu itibarla kamu görevlileri — bu kanunla düzenlenen alanlarda — kasten hareket edip konusu suç teşkil eden bir fiili işleseler bile, herhangi bir ceza hukuku sorumluluğuna tabi tutulmayacaklardır. Özgenç’in ifade ettiği üzere “Kamu görevlilerinin konusunu suç oluşturan fiiller dolayısıyla kusurluluğunu ortadan kaldıran herhangi bir sebep mevcut değildir. Suç işleyen kişiye, işlediği iddia edilen suçtan dolayı hakkında soruşturma ve konuşturma yapılmasını engellemek ve ceza yaptırımı uygulanmasının önüne geçmek suretiyle imtiyaz tanıyan bu hükmün anayasal dayanağı bulunmamaktadır.”
Sivillere hukuki zırh
Kamu görevlileri için getirilen madde hukuken birçok arıza barındırırke,n bu kez benzer bir düzenleme de siviller için getirildi. 696 sayılı KHK’nın 121. maddesiyle, 6775 sayılı Kanunun 37. maddesine ikinci fıkra ve şu hüküm eklendi:
“Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15.7.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında birinci madde hükümleri uygulanır.”
Bu maddenin gayesi, 15 Temmuz’daki darbe teşebbüsünün bastırılmasına katılan sivil şahısları ceza sorumluluğundan muaf tutmaktı. Aslında mevzuata böyle bir hüküm eklenmesine hiç gerek yoktu. Çünkü TCK’daki meşru müdafaa hükümleri, darbe girişimine karşı çıkanlar için yeterliydi. Buna rağmen getirilen bu hüküm sorunlu; maddede haklı eleştirilere sebebiyet veren üç önemli problem var:
Hukuki arızalar
(1) Maddede “terör eylemleri” kavramı kullanılıyor. Fakat mevzuatımızda böyle bir kavram bulunmuyor. TCK’da “terör” ile ilgili iki suç kategorisi vardır: “Terör suçları” ve “terör amacı ile işlenen suçlar.” Eğer “terör eylemi” derken bu iki kategorideki suçların hepsi dahil edilirse, ucu bucağı belirsiz bir alan yaratılmış olur, bugün gazetecilerin ve akademisyenlerin yargılanmasına sebebiyet veren birçok fiil de bu çerçevede düşünülebilir. Bu da işi çığırından çıkarır.
(2) “[B]unların devamı niteliğindeki suçlar” ifadesinde bir netlik yoktur. “Devamı” derken anlaşılması gereken süre nedir? 15 Temmuz ve sonraki gün müdür? Yoksa misal, bugün de “devamı” içinde kabul edilecek midir? Eğer devam “her zaman”a teşmil edilirse, o halde “terör eylemlerini bastırıyorum” diye durumdan vazife çıkaranlar çok olur; o da kaosa davetiye çıkarır.
(3) “[B]astırılması” ifadesinin, sadece hukuka uygun eylemleri tarif eder şekilde kullanılması gerekiyordu. Oysa madde metninde hukuka uygunluğa atıf yapan bir ibare söz konusu değil. Özgenç’in kamu görevlileri için yapılan düzenlemeye ilişkin söylediği problem burada da varlığını sürdürüyor, çünkü madde hukuka uygun ve hukuka aykırı fiiller arasında bir ayrım gözetmiyor. Dolayısıyla madde, darbeyi bastırmak için yapılacak — hukuk dışı olanlar da içinde olmak üzere — her türlü eylemi kapsadığı intibaını bırakıyor. Bu tür yorumlara kapıyı açık tutuyor.
Muğlaklık
Kamuoyunda bu maddeye ilişkin ciddi bir eleştiri dalgası kabarınca, yürütmenin temsilcileri çeşitli açıklamalarla maddenin eleştirilen her bir yönünü netleştirmeye çalıştılar. Mesela:
(a) Adalet Bakanı Abdulhamit Gül, “terör eylemleri” kavramı üzerine kendisine sorulan bir soruyu yanıtlarken, “terör eylemi” ile sadece darbe teşebbüsünü kastettiklerini ve darbenin kendisi de bir terör faaliyeti olduğu için bu kavramı kullandıklarını söyledi. Bakana göre, “terör” başlığı altındaki diğer suçlar bu maddenin kapsamında düşünülemezdi.
(b) Maddenin hangi tarihi/tarihleri kapsadığı — içinde hukuk profesörleri de olan — bazı AK Parti milletvekillerinin de kafasını karıştırdı. Öyle ki, bu maddenin bugünü de geleceği de kapsadığına dair bildirimlerde bulundular. Bunun üzerine hem AK Parti ve hem de hükümet sözcüleri, “devamı” derken yalnızca 16 Temmuz’un kastedildiğini; maddenin sadece 15 ve 16 Temmuz tarihleri için geçerli olabileceğini belirtmek ihtiyacını duydular.
(c) Bakan Gül, “bastırılması” ifadesinin hukuka uygun eylemleri kapsadığını; hukuki sınırları aşan fiillerin faillerini bu maddenin getirdiği sorumsuzluğa dahil etmeyeceğini vurguladı.
Çıkmaz yol
Sonuçta, eski cumhurbaşkanı Abdullah Gül haklıdır; bahsi edilen madde gerek kapsam, gerek süre ve gerek ölçülülük/orantılılık noktalarında muğlaklıkla maluldür. Yürütme kanadından yapılan ve bu muğlaklığı zımnen kabul eden sözlü beyanlar önemlidir, ancak yeterli değildir. Çünkü sözlü beyanların bir bağlayıcılığı yoktur; doğrusu, şüpheleri giderecek bir düzenlemenin yazıya geçirilmesidir.
Ne var ki hükümet haklı ve yerinde bir uyarının gereğini yerine getirmiyor. Doğru olanı yapmak yerine, bile isteye yanlışta ısrar ediyor. Hattâ işi, eleştiri sahiplerini darbecilere kol kanat germekle suçlamaya kadar götürüyor.
Ancak böylesi temelsiz ithamlarla yapılan hatânın üstü örtülemez. Herkesi susturarak ve herkesten çok bağırarak mesele geçiştirilemez.
Yol çıkmaz; mızrak da çuvala sığmıyor. İktidarın görmesi gereken budur.
Not: Kırın bacaklarını!
İktidar temsilcileri, hukuk ile aralarındaki mesafeyi giderek daha fazla açmaya yeminli görünüyor. Son olarak İçişleri Bakanı, polislere “Uyuşturucu satıcılarının ayaklarını kırın, suçu bana atın, cezası neyse ben çekerim” demiş.
Neresinden tutmak gerekir, bilmem ki? Herkesin güvenliğinin emanet edildiği bir bakan, kendisine bağlı personele bu denli açık bir suç işleme çağrısı yapamaz. Eğer yaparsa, orada hukuk da güvenlik de rafa kalkmış demektir.
Sayın Bakan bilmelidir ki, polislerin görevi; kimsenin bacağını kırmak değildir. Polisler, bir suçu işleyenleri hukuk dairesi içerinde yakalamak ve kanunun kendisine verdiği sınırlar içinde gerekli yasal işlemleri yapmakla yükümlüdürler. Ötesi, yani polislerin kendilerinin (hem de fiziksel) ceza kesmeye başlaması, suç teşkil eder.
“Bacak kırın,” konusu suç teşkil eden bir emirdir. Anayasanın 137 maddesine göre “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” Keza Türk Ceza Kanunu’nun 24/3 maddesi de “ Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur” hükmünü içerir.
Dolayısıyla polisleri buradan uyarmak gerek: Sakın ola ki, Bakanın gazına gelip kimsenin bacağını kırmaya yeltenmeyin! O belki bir yolunu bulup yakayı sıyırabilir, ama olan size olur. Yarın kanun gelip boğazınıza yapıştığında, bugün “Suçu bana atın” diyen hiç kimsenin arkanızda durmayacağını aklınızdan çıkarmayın.
Velhasıl siz siz olun, meşru hudutlar içinde kalın.
Hem kendiniz hem de toplum için doğru olan budur; hukuka aykırı efelenmeler değil.