Hukuk öğretisinde, yürürlükteki kurallara pozitif hukuk deniyor. Anayasa, yasalar, tüzükler, yönetmelikler, genelgeler düzenleyici işlem olarak pozitif hukuku oluşturuyor. Buna göre, pozitif hukukun şeklî tanımı mevcut hukuk düzenidir. Ancak pozitif hukukun esasına ilişkin olarak meşruiyet açısından da tanımlanması gerekiyor. Pozitif hukuk savunucularına göre, devletin koyduğu kurallar, içeriği ve amacı ne olursa olsun hukuka uygun sayılıyor. Bu anlayış, hukukun kaynağını devletin egemenlik yetkisine dayandırıyor. Pozitif hukuk anlayışının saf savunusu, otoriter rejimlerin ürettiği her türlü kuralı hukuka uygun kabul ederek, kanun devletlerini meşru devletler olarak tanımaya neden oluyor. Diğer deyişle, pozitif hukuk yaklaşımı otoriter ve totaliter sistemlerin baskıcı norm üretimine meşruiyet kazandıran bir anlayış içeriyor.
Pozitif hukukun karşısında yer alan yaklaşım, doğal hukuk anlayışı. Doğal hukukun meşruiyet ölçüsü ise adalet. Adalet amacına uygun üretilmiş kurallar, hukuka uygun kabul ediliyor. Doğal hukukta, hukukun meşruiyet ölçüsü olan adalet, aynı zamanda hukukun kaynağı olarak görülüyor. Yani hukuk adaletten doğar ve ondan beslenir.
Demokrasi adı altında örgütlenmiş hukuk sistemleri, genel olarak karma yapılar oluşturuyor. Bu karma yapılar doğal hukuka ne kadar yakınsa o kadar özgürlükçü ve adil sayılıyor. Pozitif hukuka ne kadar yakınsa o kadar baskıcı ve adaletsiz kabul ediliyor.
Ancak pozitif-doğal hukuk karşıtlığı ve gerilimi sorunların çözümü için yetersiz kalıyor. Hele günümüzde çok fazla anlam ifade etmiyor. Çünkü asıl sorun pozitif hukuk – doğal hukuk ayrımı değil, pozitif hukuk – politik hukuk ayrımıdır.
Bir siyasal rejimin sadece norm düzenine sahip olması, o rejimi hukuk düzeni yapmıyor. Norm düzeninin arkasındaki felsefeye göre, ilgili rejime hukuk düzeni yahut kanun düzeni diyoruz. Politik hukuk burada devreye giriyor. Bir norm düzeninin hangi hukuk siyasetine göre şekillendirildiği sorunu, politik hukukun konusunu oluşturuyor.
Politik hukuk; hukukla siyaset ve toplum arasındaki ilişkinin nasıl kurulması gerektiği konusunda işlev görüyor. Bu yüzden herhangi bir yasal düzenlemeyi, değişikliği, sadece normun sözüne ya da amacına göre yorumlamak yetmiyor. Toplum, siyaset, hukuk bağlamında bir normun ne ifade ettiğini görmek gerekiyor. Toplum, siyaset, hukuk bağlamı meşruiyet probleminin çözülmesi gereken asli alandır. Bu nedenle hukuku sadece norm düzeyinde görmek ve yalnızca norm olarak analiz etmek, hukuk fetişizmine yol açıyor. Nasıl ki kural güvencesi göz ardı edildiğinde kuralsızlık yüzünden keyfilik başlarsa, kurallar fetişleştirildiğinde de baskıcı kurallar yüzünden keyfilik yapılıyor.
Meşruiyeti devlette ve kurumlarında gören politik hukuk anlayışı, her türlü fetişizme yol açan siyasal sistemler üretiyor. Fetişizmden ise demokratik değil otoriter yapılar çıkıyor.
Bunun karşısında topluma dayanan politik hukuk anlayışı var. Bu anlayışta hukuk fetişizmine karşı güvence, toplumsal meşruiyete dayalı siyasetin varlığıdır. Kuralsızlığa karşı güvence ise toplumsal egemenliğe dayanan anayasal sistemdir.
Bu nedenle siyasal ve hukuki süreçleri politik hukuk süzgecinden geçirerek değerlendirmeye çalışmak son derece önemli. Yaşananları sadece görünür yönleriyle değil, arka plan gerçekliğiyle de anlamaya çaba göstermek gerekiyor. Aslolan, Türkiye’nin bu zorlu demokrasi yürüyüşünde yaşananları ve yaşanacakları mümkün olduğunca doğru anlamak, sürecin değişim ve dönüşüm dinamiklerinden yana tutum almaktır. Zaman zaman birlikte olacağımız bu ortamda, ele alacağımız konuların değerlendirilmesinde yapmaya çalışacağımız da budur.