İnfaz yasasının şekil yönünden iptali yönünde oy kullananlardan birisi de Anayasa Mahkemesi (AYM) Başkanı Zühtü Arslan’dı. AYM Başkanı, karşı oy yazısında şu argümanları ileri sürdü:
“Özel affın cezaya etkisi hükmedilen cezayı hafifletme veya kaldırma şeklinde tezahür edebilir. Anayasa Mahkemesi özel affı, genel aftan farklı olarak, suça değil cezaya etki eden bir hukuki tasarruf olarak nitelendirmiştir.”
“Dava konusu Kanun’un af niteliğinde bir düzenleme olan geçici 6. maddesi Anayasa’nın 87. maddesi uyarınca TBMM üye tamsayısının beşte üçünün çoğunluğu ile kabul edilmediğinden şekil bakımından Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir.
“Kanun’un tümünün ve geçici 6. Maddesinin şekil yönünden Anayasa’ya aykırı olmaları sebebiyle iptal edilmeleri gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun ret yönündeki görüşüne katılmıyorum.”
AYM Başkanvekili Hasan Tahsin Gökcan da karara şerh bildiren üyeler arasındaydı:
“Çoğunluk kararında ulaşılan sonucun aksine, incelenen kuralların özel af niteliğinde bulunması ve oylamada Anayasanın 87. maddesinde belirtilen nitelikli çoğunluk şartına uyulmaması nedeniyle şekil bakımından Anayasaya aykırılık nedeniyle iptal edilmesi gerektiği görüşüyle oy kullandım.”
Ancak mahkemenin Başkanı Zühtü Arslan ile Başkanvekili Hasan Tahsin Gökcan ve üyeler Engin Yıldırım, Hicabi Dursun, Celal Mümtaz Akıncı, M. Emin Kuz ve Yusuf Şevki Hakyemez’in karşı oylarına ve şerhlerine rağmen 9 üye kanun değişikliğinde şeklen bir sorun olmadığı yönünde karar verdi. 9 üye, düzenlemenin bir af değil, infaz düzenlemesini değiştiren kanun değişikliği olduğunu yönünde oy kullanmış oldular.
Usul saptırması
AYM, daha önceki içtihadında, af kanunu çıkarmak yerine İnfaz Kanunu’nu değiştirerek sonuç almanın usul saptırması olduğunu belirtmişti. Usul saptırması, hukukta bir şeye ulaşmak için başka bir usul kullanmaya verilen isim.
Esastan ‘eşitlik’ görüşülecek
AYM, İnfaz Kanunu’ndaki değişikliğin iptali istemini daha sonra esastan da görüşülecek.
Buna göre, kimi suçların af kapsamının dışında bırakılmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığı tartışılacak. Siyasi suçlar, terör suçları ve cinsel suçlar yasanın kapsamına alınmamıştı.