10 Temmuz Pazartesi günü Gazete Duvar haber sitesinde gazeteci Can Bursalı’nın “Adalet Bakanı’nın kardeşi ‘etkin pişman’: 1454 ByLock kaydı tespit edilmiş” başlıklı bir haberi yayınlandı
Haberi kısaca özetleyecek olursak, Adalet Bakanı Yılmaz Tunç’un kardeşi ve meslektaşı Av. Yahya Tunç 15 Temmuz 2016’daki darbe girişiminden hemen sonra değil ama 2017 yılında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına giderek telefonunu teslim ediyor ve ifade veriyor. İfadesinde şunları söylüyor:
“Denge Hukuki ve Bilimsel Araştırmalar Derneği faaliyetleri sürecinde yaşanan olaylara baktığımda, bir dönem dernek üyeleri tarafından telefonuma Tango adlı program yükleneceği söylenmişti. Bu program vasıtasıyla dernek yönetimindeki kişiler ile görüşme yapmıştım. O dönem itibari ile bana Tango’nun iletişim programı olduğu söylenmişti. Ancak dernek yönetimden bu programı yükleyen ve kullanan diğer kişilerin FETÖ/PDY yapılanmasına mensup olduğunun anlaşılması sebebiyle bana yüklemiş oldukları programın ByLock kriptografik iletişim programı olabileceğini değerlendirerek Cumhuriyet Başsavcılığınıza başvuru gereği duydum.”
Savcılığa göre telefonu teslim edilmeden önce sıfırlanmış. Yahya Bey’in ByLock’ta 1454 kaydı olduğu, ByLock kullanıcısı 22 kişiyle ve “FETÖ/PDY” davalarında hakkında adli işlem yapılan 166 kişiyle iletişim kaydı olduğu belirtilmekle, kendisinin teslim olması ve etkin pişmanlıktan faydalanarak örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında faydalı bilgiler verdiği gerekçesiyle İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesince hakkında “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı veriliyor.
Sosyal medyada haberle ilgili 2016 yılı sonrası yargılanan “sıradan vatandaşlar” ve yakınlarından çok sayıda tepki geldi. Tepkiler genellikle “Bakan beyin kardeşinin neden sıradan vatandaşlar gibi yargılanmadığı, 2017 yılında iktidar partisi milletvekili olan Bakan Bey’in kardeşi olması nedeniyle sıradan vatandaştan farklı bir yargı uygulamasıyla bir nevi “torpilli” bir süreç yaşadığı” noktalarında birleşiyor.
Ben farklı bir noktada yaklaşıyorum: Bakan beyin kardeşinin suçu ne? Ortada ne bir suç var ne de dolayısıyla “etkin pişman” olunmasını gerektirecek bir durum. Gerekçelerimi yazmadan önce de yazılan çizilenlerin her ikisi de meslektaşım olan ne Sn. Bakan ne de kardeşi Yahya Bey’le şahsi bir ilgisi olmadığını, hamama giren terler misali kamuoyunun önünde ve siyasetçi olunca bu tür tartışmaların olağan olduğunu hatırlatmak isterim. Umulur ki Sn. Bakan da kardeşi de adaletin tesisi, mağdurların mağduriyetlerinin giderilmesi için hatalardan dönülmesi adına tartışmaları bir fırsat olarak görürler.
Kolay olanlardan başlayacak ve zor olana daha sonra geçeceğim. Üye olunan ve yönetiminde de bulunulduğu anlaşılan dernekle ilgili iddiaları hiç araştırma ihtiyacı hissetmedim. Ülkenin hemen her ilinde iltisaklı/irtibatlı oldukları iddia edilen derneklere/sendikalara üyelik nedeniyle insanların suçlanmasını hukuka aykırı bulduğum malumdur. Anayasa Mahkemesinin Bilal Celalettin Şaşmaz kararını “Devlet Tuzak Kurmaz” başlığıyla yazmıştı.
Anayasanın 33. Maddesinde dernek kurma ve üye olma hakkı, 51. Maddesinde sendika kurma ve üye olma hakkı yer alırken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. Maddesi de toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü içerirken, insanların özgürlüklerini kullanmaları nedeniyle suçlanmalarını hukuka uygun bulmak aldığımız hukuk eğitimini inkâr etmek olacaktır.
Geldik ByLock kullanıcısı 22 kişiyle ve “FETÖ/PDY” davalarında hakkında adli işlem yapılan 166 kişiyle iletişim kaydı olduğu iddiasına ki kaç kişiyle irtibatı olduğunun hiçbir önemi yoktur.
İçeriği belirsiz HTS (yani telefon iletişim) kayıtlarının delil değerinin olamayacağına yönelik Yargıtayımızın binin üzerinde içtihadı mevcut. AYM’nin Ruhşen Mahmutoğlu Başvurusundaki kararı (B.No: 2015/22, 15/01/2020) ortada iken ve AİHM Nazlı Ilıcak/Türkiye Kararında (14/12/2021, B. No: 1210/17) “P.152: Başvuranın daha sonra haklarında cezai işlemler başlatılan kişiler ile telefon görüşmeleri yaptığına dair kayıtlar içeriğine ilişkin herhangi bir suçlayıcı delil bulunmadığı takdirde, başvurucunun isnat edildiği cezai suçları işlediğinden şüphelenmek için makul sebepler olarak kabul edilemez.” şeklinde açık ve net kararı da içtihatlar arasında iken içeriği belirsiz HTS kayıtları ile insanların suçlanması mazur görülemez. 15 Temmuz 2016 öncesinde de görevde olan herhangi bir hakim-savcı, herhangi bir emniyet görevlisinin, elbette herhangi bir siyasetçinin HTS kayıtlarına bakıldığında “FETÖ/PDY” davalarında hakkında adli işlem yapılan çok daha fazla sayıda kişiyle irtibat çıkacağına eminim.
Gelelim saçlarımı ağartan ve oluşturduğu mağduriyetler nedeniyle uygularımı kaçıran ByLock konusuna. ByLock delilinin bu derece ön planda olmasının gerekçelendirilmesi, sevip saydığım, kendisinden çok şey öğrendiğim hocam Prof. Dr. İzzet Özgenç’in “Suç Örgütleri” isimli kitabında yer alan ve benim de katıldığım hukuki görüşlerine dayanır ama kanaatimce bu görüşler temelinden yanlış anlaşılmış ve/veya bilerek ya da bilmeyerek yanlış uygulanmaktadır. Öncelikle Prof. Dr. İzzet Özgenç’in bende 11. Baskısı bulunan Suç Örgütleri kitabının 89. Sayfasından doğrudan alıntı yapalım. Alıntıladığımız bölümde öncelikle bir gözaltı ve maalesef sonrasında tutuklama anlatılıyor.
“Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinde Başkan olarak görev yapan bir hâkim, kolluk görevlileri tarafından duruşma sırasında yakalama işlemine tabi tutulmuş ve gözaltına alınmıştır. Bu işlemle, kamu gücü kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen hukuk ihlalleri bakımından tuzun koktuğu noktaya varmış bulunmaktayız. Bir hâkim hakkında, göreviyle bağlantılı olsun veya olmasın, işlediğinden şüphelenilen bir suç sebebiyle soruşturma yapılabilir. Ancak, suçüstü (meşhut suç) hali hariç olmak üzere, bir hâkim hakkında duruşma yaptığı sırada yakalama işlemi yapılamaz. Duruşma sırasında Mahkeme Başkanı hakkında yakalama işleminin yapılması, bu işlemle hukukun dışında başka bir amacın güdüldüğünü ortaya koymaktadır.
Belirli bir kamu görevi ifa eden kişinin, özellikle hâkim ve savcıların terör örgütü üyeliğiyle suçlanabilmesi için, bu suçlamaların somut bir suç vakıası ile ilişkilendirilmesi gerekir. Bir kamu görevlisinin, somut bir suç vakıası ile ilişkilendirilmeden, soyut bir şekilde terör örgütü üyeliği veya yöneticiliğiyle suçlanması, bununla hukuk dışında başka bir amacın güdüldüğünü gösterir.”
Burada bir parantez açalım, gözaltının gerçekleştiği duruşma esnasında çok sayıda ihraç emniyet personelinin “FETÖ/PDY” üyeliği iddiasıyla yargılamalarının devam ettiğini ve önemli bir bölümüne de ByLock uygulaması kullanımı suçlamasının bulunduğunu, tam da duruşma devam ederken görevdeki emniyet görevlilerinin duruşma salonuna girerek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanını gözaltına aldıklarını hatırlatalım. Mahkeme Başkanı daha sonra tutuklandı. Bir yarg mensubuna karşı benim tabirimle ve kelimenin tam anlamıyla “rezilce” uygulanan muamele basına “ByLock’çu polisleri yargılayan hakim ByLock’tan gözaltına alındı” başlığıyla servis edilmişti. Duruşmada yargılanan ihraç emniyet görevlilerinden biri olayı şöyle anlatmıştı: “Tam savunma yapacaktım ve mahkeme başkanına “siz ne kadar FETÖcü iseniz ben de o kadar FETÖcüyüm” diyecektim ki, başkanı gözaltına aldılar”.
Bu yaşanan sahneyi bana kimse hukukla izah edemez ve bu rezil sahneler bir delilik haliyle hepimize yaşatıldı maalesef. Duruşma esnasında gözaltına alınıp, sonrasında tutuklanan, 11 ay Sincan cezaevinde kalan ağır ceza mahkemesi başkanının sonrasında Morbeyin mağduru olduğu anlaşıldı ve beraat etti, Yargıtay’a atandı. Kendisine yaşatılanın hiçbir şekilde tazmin imkanı olamaz. Üstelik bu yaşatılan sadece bir yargı mensubuna değil, tüm yargı camiasına karşı, tüm millete karşı bir davranıştı ve tek bir örnek de değildi. Onbinlerce insan olmadık şekillerde gözaltına alındı. Örneğin, Suriye’de operasyondan helikopterle ülkeye getirilip gözaltına alınan gazi subayımızı yazmaya sinirlerim müsaade etmiyor.
Hamama girilmişken ilk terletici soruyu soralım ki bu soru sosyal medyadaki tepkinin de ana sebeplerinden biridir: Ağır ceza mahkemesi başkanımız, gazi subayımız, avukat Yahya Bey kadar itibarı hak etmiyor muydu, çağrılsalar gitmezler miydi ifade vermeye, bu şekilde gözaltına alınmaları hangi hukukun gereği idi? Yahya Bey kendi gitti, henüz hakkında soruşturma yoktu, vb. gerekçeleri kamuoyunun ve elbette bu süreçleri yaşayanların takdirine bırakalım. İzzet hocamdan alıntılarla devam edelim:
“Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program bulunabilir. Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmek için ağı kullanan bir veya birkaç kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz.
Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması halinde, bu ağa dahil olan kişiye “şüpheli” sıfatının izafe edilmesinde herhangi bir sorun yoktur. Bunun için, ağa dahil olan kişinin, ağ içinde başka bir kişiyle görüşme yapmış olması da gerekmez. Kişiye belli bir suçla bağlantılı olarak “şüpheli” sıfatının izafe edilmesi, bu nedenle hakkında yakalama, gözaltına alma ve tutuklama gibi tedbirlerin uygulanmasını zorunlu kılmaz.
Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliği bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bu suç örgütüne üye olmaktan dolayı mahkûmiyet hükmü kurulması yeterli kabul edilmelidir.
Önemle belirtmem gerekir ki, bu açıklamalar, herhangi bir özel iletişim programı ile ilgili değildir. Bu açıklamalar, belirtilen koşullar çerçevesinde özel bir iletişim ağına dahil olmanın ceza sorumluluğunu gerektirip gerektirmediğini belirleme amacı taşımaktadır.”
İzzet hocam diyor ki, ancak burada belirtilen tüm şartlar sağlanırsa, yani “suç işlemek amacıyla oluşturulmuş” ve “münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan” bir ağ olduğunun somut delillere dayanması halinde bu uygulamayı kullanan birini “şüpheli” olarak görebilirsiniz. Hocamız uygulama ismi vermiyor, hukuken gerekli şartları söylüyor. Ülkemizde nasıl oldu? Uygulama mağazalarından indirilip kullanılabilen bir uygulamanın “münhasır” olduğu iddia edilerek onbinler mağdur edildi. İzzet hocamın aynı kitapta ve metnin devamında kimlerle iletişim kurulmuş, iletişim içerikleri nelerdir, bunların tespiti zorunludur şeklindeki açıklamaları ise görmezden gelindi.
ByLock uygulamasının neden münhasır olmadığını Adli Bilişim Uzmanı üstadım T. Koray Peksayar ile açıklayan bir uzman görüşü (https://www.academia.edu/83858192/ByLock_Uygulamas%C4%B1n%C4%B1n_M%C3%BCnhas%C4%B1r_Oldu%C4%9Fu_%C4%B0ddialar%C4%B1_%C3%9Czerine_De%C4%9Ferlendirmeler) kaleme almıştık ve bu görüş AİHM’e de üçüncü taraf görüşü olarak sunuldu.
AYM Esra Saraç Arslan başvurusunda (B.Nu: 2019/10514, 28/12/2022) “Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock’u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun araştırıldığı görülmektedir (Ferhat Kara, § 158). Yargıtay uygulamasına göre de ByLock’a ilişkin olarak farklı kaynaklardan temin edilen veriler ile tespiti amaçlanan husus ByLock programının sanığa ait cihaza indirilip indirilmediği değil programın bizzat sanık tarafından örgütsel amaçla kullanılıp kullanılmadığıdır (bkz. §§ 25, 28).” cümleleriyle bir rüyada yaşadığımızı düşündürecek şekilde karar verdi. AİHM Akgün/Türkiye kararında (Başvuru No. 19699/18) “Mahkeme, prensip olarak, şifreli bir iletişim aracı indirme veya kullanma gerçeğinin veya gerçekten de karşılıklı gönderilen mesajların özel niteliğini korumak için başka bir yöntemin kullanılmasının, başlı başına bir yasa dışı veya suç teşkil eden bir faaliyette bulunulduğuna dair objektif bir gözlemciyi tatmin etmekten uzak olduğunu vurgulamak istemektedir.” (p.173) ve “Şifreli iletişim metodunun kullanımının, gönderilen mesajların içeriği, gönderildikleri bağlam ya da buna ilişkin diğer unsurlarla desteklenmesi halinde; kullanıcının bir suç örgütünün üyesi olduğundan şüphelenilebilecek makul bir gerekçenin bulunduğundan bahsedilebilecektir” (P. 173) şeklindeki kararıyla yıllardır anlatmaya çalıştığımızı meramımızı kısmen özetledi.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Ceza Genel Kurulu tarafından da onanan 24/04/2017 tarihli (2015/3 Esas ve 2017/3 Karar No’lu) kararında; “…örgüt talimatı ile bu ağa (Bylock iletişim sistemine) dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil” olarak kabul edileceğini ifade etti. Örgütsel içerik barındırmayan ByLock yazışma isnatları nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiğini bizzat Yargıtay belirti. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, sevgilisiyle özgürce görüşebilmek için Bylock programını indiren ve sadece sevgilisiyle bu program üzerinden ‘cinsel içerikli’ sohbet eden sanık hakkında beraat kararı da vermişti. Bu kararı “FETÖ’cüler AİHM kararına boşuna sevindi” başlığıyla (https://www.haberturk.com/yazarlar/yasemin-guneri/3141273-feto-culer-aihm-kararina-bosuna-sevindi) duyuranlar oldu ama mesele bu değildi zaten. Sevgiliyle görüşmek için de rahatlıkla yüklenip kullanılabilen bir uygulamanın münhasır olarak adlandırılamayacağı gerçeği idi.
Avukatlık yapan bir kişinin kullandığı uygulamanın Tango mu, ByLock mu olduğunu ayırt edemiyor oluşu bana gerçekçi gelmiyor.
Özetle, ByLock, WhatsApp, Tango, fark etmez, hukuka uygun edilmiş herhangi bir iletişim uygulaması içeriğinde suç unsuru var ve suça yönelik de bir eylem varsa suçlama yapılabilir. Zira ceza yargılaması eylemle, fiille ilgilenir. Cinayetten ceza verilebilmesi için ortada ceset bulunmasının şart olması gibi (icrai ya da ihmali) eylemsiz cezalandırma olmaz. Ceza yargılamasında gıyabi cenaze namazı yoktur.
Ben ByLock anlatmaktan yoruldum, dijital delil(ik) hikayelerinden usandım. Gelelim etkin pişmanlık konusuna ve Prof. Dr. İzzet Özgenç hocamız bu konuda aynı kitabında (syf. 87-89) ne demiş ona bakalım:
“Bu süreçte başlatılan soruşturmalarda gözaltına alınan veya tutuklanan bazı kişilerin “itirafçı” oldukları gerekçesiyle, serbest bırakıldıklarını görüyoruz ve duyuyoruz.
Bu kişiler “itiraf” olarak, öğrenim gördüğü sırada ilişki içinde bulundukları çevrelere, özellikle kamuda görev alma sürecine, görevde yükselme sürecine, bu süreçlerde kendilerine referans olan kişilere ilişkin bilgiler vermektedirler.
Bu kişilerin suç işleyip işlemediği ve dolayısıyla, suçlu oldukları henüz yargı kararı ile tespit edilmiş değildir. Ancak bu kişiler, bugün itibarıyla, en azından “terör örgütü üyesi olmak” suçundan dolayı şüpheli veya sanık konumundadır.
Bu kişilerden “itiraf” çerçevesinde alınan bilgiler somut bir suç vakıasına ilişkin olmadığı takdirde, bu “itiraf”ların TCK, m. 221 hükümleri çerçevesinde etkin pişmanlık olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu suretle, tahliye beklentisiyle, tutuklu kişilere “at pazarlığı” yapılmaktadır. Gördüğümüz kadarıyla, kişilerden tahliye beklentisiyle alınan bilgiler, bir suç olgusuna ilişkin bulunmamaktadır. Aksine, bu “itiraf” ların, Türkiye’ de halen hükümet eden siyasilerle bürokratlarının, yarın “terör örgütüne yardım ve yataklık etme” suçundan sorgulanmaları ve yargılanmaları sonucunu doğuracak mahiyet taşıdığını söylemek yanlış olmaz. Zira kişilerin öğrencilik döneminden itibaren ilişki içinde bulunduğu çevrelere, kamu görevine atamalarında referans olmuş bürokratların ve hatta siyasilerin isimlerine kadar bilgiler, ifade ve hatta tutuklama/tahliye tutanaklarına dercedilmektedir.
Yolun neresinde olunursa olunsun, yanlıştan dönmek, erdemliliktir. Hukuk uygulamamızı çıkmış olduğu rayına oturtmak, hepimizin ivedi görevidir.”
Tıpkı İzzet Hocamızın açıklamalarında olduğu gibi, Av. Yahya Bey’in, yani Bakan Bey’in kardeşinin pişman olmasını gerektirecek veya TCK m.221 kapsamında etkin pişmanlık olarak kabul edilebilecek bir eylemi olduğuna inanmıyorum.
Oluşturulan cadı avı ortamında “etkin pişmanlık” tutuklanmamak ve ceza almamak için “köprüden önceki son çıkış” gibi algılandı. Birçok mağdur konusu suç teşkil etmeyen yasal ve rutin eylemlerini suç gibi anlatarak bir de isimlerini verdiklerinin vebaline girdi. Yargımız ve kolluğumuz gerçek suçlara odaklanmak yerine bu algının peşine düşünce gerçek suçlarda da patlama denebilecek artışlar meydana geldi. Koca bir ülke enerjisini boşa harcadı ve harcamaya devam ediyor. Bakan Beyin kardeşi de on binlerce masum sıradan vatandaş da mağdur edildi, enerjilerini üretim yerine anlamsız adli süreçlere harcadılar. Bakan Bey’in kardeşi biraz daha şanslıydı.
Sn. Cumhurbaşkanı, İsveç’in NATO’ya kabulü müzakerelerinde Avrupa Birliğine tam üye olma yönündeki kuvvetli iradeyi tekrar dile getirdi. Bildiğimiz gibi Kopenhag Kriterleri’ne göre aday ülkeler demokrasiyi, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını, azınlıklara saygı gösterilmesi ve korunmasını, işleyen bir piyasa ekonomisinin varlığını ve Birlik içinde piyasa güçleri ve rekabetçi baskı ile baş edebilecek kapasiteyi garanti eden kurumların istikrarını sağlamış olmalıdır. Venedik Komisyonu Hukuk Devleti Raporu ve Hukuk Devleti Kontrol Listesine göre demokrasi, hukuk ve insan hakları birbirinden ayrılabilen kavramlar değildir ve bu üçü sağlanmadan ekonomik istikrarın sağlanması da mümkün değildir. Adalet Bakanlığının AB uyum sürecinde üzerine düşen yük oldukça fazladır ki yapılması gerekenler aynı zamanda yurttaşlara karşı da sorumluluktur. Kanun önünde eşitlikten başlayarak, kanunsuz suç ve ceza olmaz, masumiyet karinesi gibi temel hukuk ilkeleri her bir yurttaşın hakkıdır.
Şimdi durup dışarıdan bakmaya çalışalım. Olan bitenler adil görünüyor mu? Bağımsız ve tarafsız yargının eseri olarak mı görülüyor? Siyasetin yargıya müdahalesi yok denebilir mi? Siz Avrupa Birliğinde bir yetkili olsanız nasıl görürsünüz? Herkes için, her koşulda adalet ve hürriyet talep etmek için ne bekliyoruz?