Kayseri’de Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okullarda öğretmen olan ve 15 Temmuz öncesi muhtemelen herhangi karakolun önünden geçmemiş, adli süreci olmamış öğretmen Yüksel Yalçınkaya ne ile suçlanıyordu? ByLock uygulamasını kullandığı iddia ediliyordu, Bank Asya’ya 3.110 TL (yatırıldığı tarihte yaklaşık 1.000 avro) para yatırmıştı, Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyesiydi ve tanık beyanlarına göre sohbetlere katılıyordu. 15 Temmuz sonrasında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla tutuklu yargılandı ve 6 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırıldı. Avukatı Özcan Akıncı hukuki süreci takip etti ve İstinaf ve Yargıtay’ın onadığı, Anayasa Mahkemesinin ihlal bulamadığı dosya için 17 Mart 2020 tarihinde AİHM önündeydi. AİHM kararını açıkladığında öğretmen Yalçınkaya’nın hapis cezası çoktan tamamlanmıştı.
Yalçınkaya Başvurusunun Büyük daire duruşması 18 Ocak 2023 tarihinde yapılmıştı ve duruşmada ana tartışma konusu ByLock kullanım iddiası idi. Duruşma sonrasındaki yazımızda (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/aihm-buyuk-daire-durusmasinda-bylock-tartismasi-borcunuz-mu-var-hakime-hanim-116246/) AİHM’in Türk yargıcı Saadet Yüksel’in duruşmadaki sorusuna da atıf yaparak yargıcımıza kendisine böyle bir iddia yöneltilmesi halinde nasıl aklanabileceğini de sormuştuk. AİHM kararında da ana tartışma konusu ByLock oldu ve sorumuzun cevabı kararın 267. ve 268. paragraflarında yer aldı:
“267. … Mahkeme, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden sağlandığını tespit etmekten başka bir şey yapamaz. Bu bağlamda, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili
unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, ulusal mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çeker.
268. … Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin bu öngörülemeyen ve geniş yorumun etkisi, yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkansız hale getirmek olmuştur.”
Gerçekten de öyle değil miydi? ByLock kullanım iddiası delilin elde edilişinin hukuki olup olmadığına, iddianın dayandığı dijital verilerin sağlıklı olup olmadığına, iletişim içeriğinde suç unsuru olup olmadığı değil herhangi bir iletişim olup olmadığına bakılmaksızın insanlar işinden edildi, sivil ölüme mahkum edildi ve cezaevine girmediler mi? Hiç olmazsa Morbeyin sonrası biz ne yapıyoruz diye soramaz mıydık? Mağduriyetleri gideremez miydik?
Hükümet AİHM’e verdiği cevaplarda sadece programı indirmiş olmak nedeniyle herhangi bir kovuşturma yapılmadığını ve her davada ByLock’un fiilen kullanıldığına dair kanıt gerektiğini belirtmiş ve 122. paragrafta buna atıf yapılmış. Ben de hukuk dünyasında yaşadıklarımızın bir hayalden ibaret olmasını çok istiyorum doğrusu.
AİHM Kararının 134. ve 135. paragraflarında T. Koray Peksayar üstadımla birlikte hazırladığımız “ByLock uygulamasının “Münhasır” Olduğu İddiaları Üzerine Değerlendirmeler” (https://www.academia.edu/83858052/Evaluation_of_the_Argument_that_the_ByLock_Application_has_been_Used_Exclusively) başlıklı uzman görüşümüze de atıf yaptı. Sürecin başından bu yana söylediğimiz, uygulama mağazalarından rahatlıkla indirilip kullanılabilen bir uygulama münhasır olamaz gerçekliğinin karşılık bulması sevindirici ama 7 yıldır bunu ülkemizde ve iç hukukumuzda anlatamamış olmak kahredici.
Kararın detayları tartışılmaya başladı ve önümüzdeki günlerde de yoğun şekilde tartışılacak. AİHM, ülke olarak altına imza attığımız, Anayasamızın 90/5 maddesi gereği de iç hukukumuza dahil edip bir nevi kanunlardan üstün tuttuğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, 7 ve 11. Maddelerinin ihlal edildiğine ve problemin sistemik olduğuna, genel önlemler alınması gerektiğine karar vermiştir. Asıl olan budur. Geriye kalan her türlü tartışma talidir. Bundan sonra ne olacağına yoğunlaşmak gerekir.
Karar elbette öğretmen Yalçınkaya için mevzuatımız gereği yeniden yargılama hakkı kazandırmıştır. Peki AİHM’in de basın bildirisinde belirttiği onbinlerce benzer dosya için de aynı hak kazanılmış mıdır? Bu sorunun cevabını Anayasa Mahkemesi yakın zamanda vermiştir.
Anayasa Mahkemesi İbrahim Er vd. (B. No: 2019/33281) kararı (https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/33281) 05 Mayıs 2023 tarihli ve 32181 sayılı resmi gazetede yayımlandı. Başvuru Hizb-ut Tahrir üyesi oldukları iddiasıyla yargılanmış kişilerin yeniden yargılanma talepleriyle ilgili. 2013 yılında TCK 314/2 yani terör örgütü üyeliği suçlamasıyla 6 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırılan başvurucuların kararı 14.11.2017’de Yargıtay tarafından onanıp kesinleşiyor. Ancak içlerinden Yılmaz Çelik Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkını kullanırken çoğunluğu bu hakkını kullanmıyorlar. Anayasa Mahkemesi, yılmaz Çelik başvurusuna yönelik 19.7.2018 tarihli kararında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini tespit ediyor. Yılmaz Çelik yeniden yargılanma kapsamında beraat ediyor.
Anayasa Mahkemesine başvurmamış olan diğer sanıklar da anayasa Mahkemesinin Yılmaz Çelik kararını dayanak göstererek yeniden yargılanma talep ediyorlar ancak Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi talepleri reddediyor. Bu karara itiraz da reddedilince konu 2019 yılında Anayasa Mahkemesi önüne geliyor. Anayasa Mahkemesi 5 Mayıs’ta resmi gazetede yayımlanan kararında öncelikle ihlal kararlarının işlevini 44 ve devamındaki paragraflarda açıklıyor:
“44. Son olarak bir mahkemenin verdiği bağlayıcı nitelikteki bir kesin kararın daha sonra diğer mahkemeler veya kamu gücünü kullanan diğer bir devlet organı tarafından işlevsiz hâle getirilmesi, adil yargılanma hakkının sağladığı güvenceleri de ortadan kaldırır. Bu bağlamda hiç kuşkusuz Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararların icra edilmemesi adil yargılanma hakkının açık ve ağır bir şekilde ihlali anlamına gelmektedir (Kadri Enis Berberoğlu (3), § 102).
45. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında verdiği kararların objektif ve subjektif olmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin kararlarının objektif işlevi, genel olarak Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. Subjektif yönü ise bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek, gerektiğinde başvurucu lehine giderime hükmetmektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. K.V. [GK], B. No: 2014/2293, 1/12/2016, § 52; F.N.G., B. No: 2014/11928, 21/6/2017, § 37).
46. Anayasa Mahkemesi kararlarının genel olarak Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Zira bireysel başvuru yolunun temel ilkelerinden ikincillik ilkesi ile bunun yansıması olarak Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen bireysel başvuruda bulunmadan önce başvuru yollarının tüketilmesi koşulu dikkate alındığında temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle kamu makamları ve derece mahkemelerinin, sonrasında ise Anayasa Mahkemesinin rolü bulunmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. K.V., § 53; F.N.G., § 38).
48. Bu kapsamda son olarak belirtilmelidir ki Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmemesi daha önce verilen ihlalin devam ettiği anlamına gelir. …”
Bu açıklamalar sonrasında Anayasa Mahkemesi İbrahim Er ve diğer başvurucular açısından da adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirterek dosyayı Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderiyor. Diğer başvurucular da yeniden yargılanma hakkı elde ediyorlar.
Anayasa Mahkemesinin İbrahim Er vd. kararındaki ilkelerle AİHM kararı sonrasında onbinlerce dosyanın yeniden yargılanma hakkı elde edeceğinde tereddüt olmamalıdır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif etkisiyle ilgili söylenen herşey AİHM kararları için de geçerlidir. Nitekim objektif etkinin önemini en çok dile getiren de bizzat Anayasa Mahkemesi Başkanımız Sn. Zühtü Arlan’dır. Birçok konuşmasında belirttiği ve bizim de daha önceki yazımızda (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/kararlarinin-objektif-etkisinin-onemine-dikkat-ceken-aym-aihm-kararlarinin-objektif-etkisini-ne-kadar-onemsiyor-110303/ ) atıf yaptığımız sözlerini yeniden hatırlayalım:
“Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda tek tek sivrisinekleri öldürmek suretiyle bir mücadele yürütemez. Yapılması gereken hak ihlaline sebep olan bataklığın kurutulmasıdır. Bunun için de bireysel başvurunun objektif etkisinin kamu kurumları tarafından çok iyi anlaşılması ve uygulanması gerekir. Yeni bir ihlalin ortaya çıkmasını, yeni bir başvurunun yapılmasını beklemeden Anayasa Mahkemesinin tespit ettiği ilke ve esaslar hayata geçirilerek ihlallerin önünün kesilmesi gerekir.”
Anayasa Mahkemesi başta olmak üzere yargı mercilerinin ve kamu kurumlarının AİHM kararlarının objektif etkisini dikkate almalarını talep etmek elbette hukuki belirlilik ilkesi gereği de haklı bir beklentidir.
Üstelik AİHM kararında ihlal edildiği belirtilen ilkeleri ilk dile getiren de Anayasa Mahkemesidir. Anayasa Mahkemesi daha önce bir yazıyla (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/anayasa-mahkemesinin-soylemek-istedigi-devlet-tuzak-kurmaz-115004/ ) değerlendirdiğimiz Bilal Celalettin Şaşmaz kararında (B.No: 2019/20791) kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini sarih bir şekilde açıklamış, Bekir Savcı vd. kararında (B. No: 2021/24370) (https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/24370) Bank Asya’ya, Esra Saraç Arslan kararında (B. No: 2019/10514) (https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2019/10514 )ByLock’a kategorik yaklaşılamayacağını, yani Bank Asya’da hesabı olan herkesin veya ByLock kullanım iddiası yöneltilen herkesin terör örgütü üyesi kabul edilemeyeceğini izah etmiştir.
AİHM Yalçınkaya kararında üzerinde sıkça durulan manevi unsur, yani terör örgütü olduğunu bilerek ve örgütün amaçlarını isteyerek faaliyette bulunma, süreklilik, çeşitlik, yoğunluk, hiyerarşiye bağlılık gibi terör örgütü üyeliği için iç hukukumuzda aranan şartları Yargıtayın Birol Erdem kararından (https://serbestiyet.com/featured/hatasiz-kul-olur-mu-olmaz-mi-yargitayin-birol-erdem-karari-uzerine-kopan-tartismalar-113333/) ve özellikle “bilme ve isteme” kavramlarını Anayasa Mahkemesinin Ahmet Aslan kararından (B.No: 2021/23949) (https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/23949) çok iyi biliyoruz. AİHM’in yaptığı da bizim iç hukukumuzun ilkelerini bize hatırlatmaktan ibaret değil mi? Üstelik sadece AİHM değil, AİHM kararının 197. Paragrafında atıf yapıldığı gibi Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi (CCPR/C/135/D/3736/2020 ve çok sayıda başka kararı) ve Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) (https://www.hukukihaber.net/uluslararasi-calisma-orgutunun-ilo-87-ve-158-nolu-sozlesmeler-baglaminda-turkiye-karari) benzer ilkelerimizi hatırlatmadı mı? Herkes ter yönde giderken sadece biz mi doğru yönde ilerliyoruz?
Benzer suçlamalara 2 milyondan fazla insanımız maruz kaldı, çeşitli aşamalarda adli işlemlerle yüzleşti. Aileleriyle yaklaşık 10 milyon insanımız, kardeşimiz, kuzenimiz, arkadaşımız, tanıdığımız etkilendi. Yargı ve kolluk neredeyse tüm enerjisini bu suçlamalara ayırınca gerçek suçlarda bir patlama yaşandı. Cezaevleri yetmez oldu ve gerçek suçlulara yer kalmadı. Cumhuriyet savcılıklarında sadece 2022 yılında 12.320.073 dosyada 15.665.933 şüpheli ve 20.565.569 suç şüphesi varken bu yükün altından nasıl kalkılır? Sokaklarda uzun namlulu silahlarla çetelerin çatıştığı ortamda kim kendini güvende hissedebilir?
Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hukuk devletinin temelidir ve 4 bin yıllık bir geçmişi vardır. Trafik ışığı analojisiyle açıkladığım bu ilkeye göre bir yerde kırmızı ışık yoksa geçiş serbesttir ve kanunlar geriye yürümez, yıllar önce geçilmiş bir yeşil ışık nedeniyle ve geçişten yıllar sonra hiç kimse “o aslında yeşil görünümlü kırmızı ışıktı” denilerek yargılanmaz. Hiçbir yurttaş da kırmızı ışığın olmadığı yerde geçerken tereddüt yaşamaz. Yargı da yurttaşlara karşı renk körü olur (https://serbestiyet.com/gunun-yazilari/yargida-renk-korlugu-ve-turkce-anlasabilmek-136122/), kişiye göre karar vermez.
Hukuk güvenliği sağlanmazsa mağduru sadece adli işlemlerle yüzleşenler değildir. Bir kişi güvende değilse kimsenin güvende olmamasının yanı sıra adaletin tesis edilmediği bir yerde herhangi bir alanda, özellikle ekonomide iyiye gidiş olmaz, tüm toplum dolaylı mağdur olur. Dilerseniz Maliye Bakanı Mehmet Şimşek’e soralım, hukuk olmadan ekonomide iyiye gidiş mümkün olur mu diye.
Ne mi yapalım? Gelin bu kararı bir fırsata çevirelim. Hep birlikte hukuka dönelim. Kürsüdeki meslektaşlarım hukuk fakültelerinde birlikte öğrendiğimiz hukuku uygulasınlar ve kimse yargıya baskı yapmasın. İç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, Anayasamızın, içtihat birikiminin gereğini yapalım. Mağduriyetleri iç hukukta giderelim, yargı ve kolluk tüm enerjisini gerçek suçlara harcasın. Hiç kimse bir sabah uyandığında mağdur olma korkusu yaşamasın. Hiçbir yurttaşımız, nitelikli insan kaynağımız vatanından uzaklaşmak istemesin.
Toplumsal barış, huzur ancak hukukun bihakkın uygulanmasıyla sağlanabilir. Huzuru sağlayalım ki elbirliğiyle ülkemizin, insanımızın refahı için gayret edelim, enerjimizi üretime yöneltelim. Bu sayede ekonomimiz de atılım yapacak, her birimiz daha huzurlu ve güvenli hissedeceğiz. Var mısınız? Elbirliğiyle ülkemizi cennet bahçesi yapalım mı?