AİHM Yalçınkaya kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. (adil yargılanma hakkı), 7. (kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi) ve 11. (toplantı ve örgütlenme özgürlüğü) maddelerinden ihlal kararı verdi. Elbette 1959 yılından bu yana AİHM’in verdiği 60. ve ülkemiz adına 7. olan AİHS 7. madde ihlali hukuk tarihimize kara bir leke daha bıraktı. AİHM’in ihlal kararının en önemli tarafı ihlal bulgularına yol açan sorunların sistemik olduğunu belirterek ülkemizin genel önlemler alması gerektiğine karar vermesiydi. AİHM kararında açıkça genel tedbirler alınmasını istemişken bireyseldi, geneldi gibi bir tartışma son derece anlamsız ve hem AYM hem de AİHM kararlarının objektif etkisinin önemi ortada ve AYM Başkanı Prof. Dr. Zühtü Arslan tarafından da sıklıkla dile getirilirken belki de gereksiz. Gelin görün ki konuşmak, yazmak zorunda kalıyoruz.
Mahkeme kararları gerekçeli yazılır ve elbette somut dosyadaki sorunlara ilişkin, soruna özgü gerekçe içermelidir. Mahkemeler soyut ve genel kuralları yorumlayarak soruna özgü gerekçe yazarken soyut ve genel kural koyar gibi gerekçeler kaleme almazlar. AİHM kararı da elbette bu çerçevede görülmeli ve okunmalı ama okurken ne objektif etki ne de kararın zaten yargı yetkisi kabul edilen en üst uluslararası yargı mercinin genel tedbirler alınmasını içeren kararı olduğu unutulmamalı. Özellikle AİHS 7. madde (kanunsuz suç ve ceza olmaz) ihlaline de bu açıdan bakılmalı.
AİHM ihlal kararının 7. maddeyle ilgili bölümlerine dikkat edildiğinde kısaca şu sonuç ortaya çıkıyor: AİHM, özellikle suçun manevi unsurunun oluşmadığını ve Türk mahkemelerinin bu husustaki gerekçesinin bir VARSAYIMA dayandığını (sanığın eğitim seviyesi dikkate alındığında örgütün nihai amacını (şiddete başvurma, darbe girişimi) bildiği varsayımı), masumiyet karinesinin tersine çevrilerek suçluluk karinesine dayanıp, bir de sanığa masumiyetini ispatlama imkânı da tanınmadığını belirtmiş. Dolayısıyla Türk mahkemelerinin suçun manevi unsurunu somut delillere dayalı olarak gösteremediğini ve derdest 8500 başvuruda da aynı sorunun bulunduğunu ve bu nedenle sistematik sorunun var olduğunu karara bağlamış. Benzer 100 bin (bireysel öngörüm 250 bin) başvuru da yolda diye tespitte bulunmuş.
Belçikalı uluslararası ceza hukuku profesörü Damien Vandermeersch’in Ruanda soruşturmalarındaki tecrübelerinden süzülmüş sözlerini hatırlayalım: “Adalet varsayımla sağlanmaz, adalette varsayıma yer yoktur. Adalet bir inanma ya da inanmama meselesi de değil, bir kanıtlama meselesidir. Adalet bir kanıt meselesidir. (Justice is not done by supposition, there is no room for supposition in justice. Justice is not a matter of belief or non-belief, but a matter of evidence. Justice is a matter of evidence.)
Manevi unsur tartışması yapılmamış, ceza yargılamasında olamayacak “kriterler” cezanın unsurlarının yerine geçirilmiş en az 100 bin başvuru giderse AİHM’in hali nice olur, bizim halimiz nice olur?
İçinde yaşadığımız bu sistematik sorunun giderilmesi için ne yapmak gerekiyor? En çok konuşulan ByLock delili üzerinden ilerleyelim. ByLock verilerinin hukuka uygun elde edilmiş olduğunu ispat edeceksiniz. Verilerin bütünlüğünün korunduğunu, değişmediğini, bozulmadığını, manipülasyon olmadığını hem ispat edecek hem de bunu savunma makamı dahil tarafların denetimine açacaksınız. Sanığın ByLock kullandığını da teknik olarak şüpheye yer vermeyecek şekilde ispat edeceksiniz. Suçun manevi unsurunun oluştuğunu, somut delile dayalı olarak, örneğin ByLock mesajlarında belirli bir sanığın örgütün nihai amacını (darbe yapma) bildiğini ve bu amacın gerçekleşmesi için çalıştığını gösteren mesaj içeriklerine ihtiyaç var. ByLock mesajında darbeye hazırlık gibi bir mesaj içeriği varsa, manevi unsurdan bahsedebilirsiniz. Balığın baştan koktuğu, sayısal verilerin elde edilişin problemli olduğu, denetime açılamadığı, dosya kapsamlarında verilerin birbirleriyle tutarlı olmadığı bir yerde neyi nasıl ispat ediyorsunuz ki manevi unsur tartışmasına geçiyorsunuz?
Hükümetin AİHM’e sunduğu savunmada “Başvuran ByLock kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısının bir parçası haline gelmemiş olsa da bu uygulamayı kullanması, başka bir şekilde bu hiyerarşinin bir parçası haline geldiğinin kanıtıdır” (par. 233) derken ne demek istendi? Allah aşkına, nasıl yazıldı böyle bir cümle, ne demek istendi? Yargımız adına makul bir gerekçe midir bu? Maddi unsur olan hiyerarşinin parçası olmayı böyle mi açıklıyoruz? Manevi unsur nerede?
ByLock için yazdığım her şey SD kart ve ankesör yargılamaları için de geçerli değil mi? Bank Asya, sendika, dernek, vb. diğer “kriterler” de zaten yasal faaliyetler değil mi?
AİHM, Yalçınkaya kararında tespit ettiği kusurların mevcut başvuranın özel davasının ötesinde, özellikle ancak onlarla sınırlı olmamak üzere ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarda da dikkate alınması gerektiğini belirtmiş.
Peki ne yapacak bizim yargımız? Öğretmen Yalçınkaya dosyasına benzer şekilde görülmüş ve hükmü kesinleşmiş dosyalarda yeniden yargılama talepleri sunuluyor ve mahkemeler talepleri jet hızıyla reddediyorlar. İtirazlar da reddediliyor ve konu yine AYM önüne gidecek görünüyor.
Bu sırada 12 Ekim 2023 günü uluslararası kuruluşlar ve hukukçulardan AYM Başkanı Prof. Dr. Zühtü Arslan’a bir mektup (https://serbestiyet.com/haberler/uluslararasi-kuruluslar-ve-hukukculardan-aymye-mektup-aihm-kararlarinin-yok-sayilmasindan-endiseliyiz-145254/) haberi geldi. Mektup AYM’nin eposta adresine iletilmekle birlikte Norveç Helsinki Komitesi internet sayfasından da duyurulmuş (https://www.nhc.no/en/turkiye-constitutional-court-should-uphold-decisions-by-the-european-court-of-human-rights/). 22 imzalı mektupta çarpıcı ifadeler var. Mektubun Türkçe çevirisine bakalım. Bazı bölümlerini koyulaştırdım ve dikkat çekmek istedim.
“Sayın Prof. Arslan,
Türk makamlarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına bağlılığına ilişkin gözlemlerimizi iletmek üzere sizlere ulaşmaktayız.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin kararında da vurgulandığı üzere, Sözleşme’nin 46. Maddesi uyarınca, yargı da dahil olmak üzere tüm ulusal makamlar, Mahkeme kararlarına uyulmasını sağlama konusunda ortak bir sorumluluğa sahiptir. Türk Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) bu konuda örnek teşkil etmesi kanaatindeyiz. Ancak AYM’nin Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536) davasında Mahkeme’nin Hakan Baş ve Alparslan Altan kararlarını görmezden gelmesi maalesef talihsizliktir.
Alt derece Türk mahkemelerinin artık hem AİHM hem de AYM kararlarına meydan okuyor gibi görünmesi de endişe uyandırmaktadır. Örneğin, Yargıtay’ın AİHM kararlarını hiçe sayan son kararları bizi dehşete düşürmüştür. AİHM’in son Yüksel Yalçınkaya kararı, Türk yargısının devlet güvenlik yasalarını yorumlamasının son derece sorunlu olduğunu göstermektedir. Yalçınkaya kararında AİHM Büyük Dairesi, Türk mahkemelerinin Ceza Kanunu’nun 314. maddesini yorumlamasının kanunsuz ceza olmaz ilkesinin yanı sıra adil yargılanma hakkı ve toplanma özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmetmiştir. Büyük Daire ayrıca, tespit ettiği sorunların münferit olmadığını belirtmiş, derdest 8.000 kadar başvurunun yanı sıra yapılması muhtemel 100.000 yeni başvuruyu da ilgilendiren oldukça sistemik bir soruna işaret etmiştir.
Türkiye’nin 2016 yılındaki darbe girişimi ve ardından ilan edilen olağanüstü hal sonrasında karşılaştığı zorlukları tamamen anlıyor ve empati kuruyoruz. Ancak, OHAL’in kaldırılmasının üzerinden beş yıl geçmiş olması nedeniyle, normatif yargı süreçlerine geri dönülmesi hem arzu edilir hem de elzem görünmektedir.
AYM’nin Türkiye’deki insan hakları durumunu iyileştirmek ve yukarıda bahsi geçen sistemik sorunları ele almak suretiyle olumlu bir değişime öncülük etme potansiyeline sahip olduğuna yürekten inanıyoruz.
Nihayetinde, bugün verilen kararlar yarının mirasını oluşturacaktır. Bunu yaparken, gurur, adalet ve hakkaniyetle yankılanan bir miras yaratabileceğinizden eminiz.
Saygılarımızla”
İmzacıları arasında Uluslararası Barolar Birliği İnsan Hakları Enstitüsü, İtalyan İnsan Hakları Federasyonu, Norveç Helsinki Komitesi gibi kuruluşlarla birlikte hukukçuların da bulunduğu mektubun önemli olduğunu düşünüyorum.
AİHM Büyük Dairesinde 17 ayrı ülkeden 17 yargıç önemli bir ihlal kararı verdi. 22 imzalı bir mektup AYM Başkanına gönderildi. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin Osman Kavala’nın haksız olarak hürriyetinden mahkûm edilmesi hakkında aldığı tüm ilgililer hakkında yaptırım uygulanmasına yönelik tavsiye kararını da not edelim. Neden hala AİHM kararı bireyseldi değildi diye tartışıyoruz?
Rahmetli Erbakan Hoca sıklıkla “Hans anladı, Hasan anlamadı” diye sitem ederdi. Öncelikle AYM’den ve Yargıtay’dan, sonra tüm mahkemelerden anlaşılmayı bekliyoruz.
AİHM kararını yeniden anlayış zemininde bir araya gelmek ve hukuk fakültelerinde öğretilen hukuku uygulamak için fırsata çevirebiliriz.